법무연구 2권(2011.4)

206 법무연구 제 권 2 (2011. 4.) 화해는 법원에 대한 관계에서는 화해의 내용에 관하여 진술하고 조서에 기재함으로 써 소송이 종료되므로 이점에 있어서는 소송법의 적용을 받지만 당사자 간의 관계에 , , 서는 화해의 내용에 대한 진술이 민법상의 화해계약으로 민법의 적용을 받는다는 양 행위경합설이 현재 일본독일의 다수설 또는 통설이다. 悶 8) 우리나라의 판례의 주류는 소송행위설을 취하고, 9) 우리나라의 통설은 민사소송법 제 조 220 10) 와 제 조461 11) 를 근 거로 소송행위설을 취한다. 12) 재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으나 그 내용은 당사자의 사법상 (3) , 화해계약이라고 한 판결 13) 을 근거로 판례의 입장은 소송행위설로는 설명할 수 없고 화해의 성질을 소송행위로 보면서도 또한 사법행위의 성질도 부인하지 아니하므로 어 떤 면에서는 소송행위와 사법행위의 양행위경합설 양성설 에 입각한 것으로 이해하고 ( ) 이를 실체법적 소송행위설이라고 하는 견해도 있다. 14) 그리고 양행위경합설이 부관, 의사표시의 흠을 비롯한 민법과 상법의 규정을 준용할 수 있고 소송의 종료와 실체 , 상의 처분을 불가분적으로 결합함으로써 당사자의 의사에 맞는 해결을 꾀할 수 있으 무효사유나 취소사유가 있으면 민법의 규정에 따라 그 효력을 다툴 수 있다는 입장이다. 5) 소송행위설 소송상 화해는 민법상의 화해계약과 명칭은 같으나 그 본질은 전혀 다른 소송행 : , 위로서 소송법의 원칙에 따라 규율되어 소송의 기일에 양당사자가 실체상의 처분을 함으로서 소송을 종료시키려고 하는 뜻의 소송상의 진술이고 민법상의 화해계약에 관한 규정의 적용은 배제되고 서로 별개의 것으로 본다 재판상 화해에 재심사유가 있으면 준재심에 의하여 취소 , . , 변경할 수 있지만 그렇지 아니하면 취소변경이 불가능하다는 입장이다. 6) 양행위병존설 소송상의 화해는 민법상의 화해계약과 소송종료목적의 소송행위 등 개가 병존 : 2 하며 각각 독립개별적으로 소송법과 실체법의 원칙의 지배를 받는다고 본다 따라서 한쪽이 무 . 悶 효이더라도 한 쪽이 유효한 경우가 있다. 7) 양행위경합설양성설 소송상의 화해는 개의 행위로 민법상의 화해계약임과 동시에 소송행위 ( ) : 1 인 성질을 갖춘 경합된 행위로 본다 실체법 소송법 중 어느 요건에 흠이 있어도 소송상 화해 . , 가 전체로서 무효가 된다고 한다 화해에 사법상의 무효 취소사유가 있으면 당사자는 이를 주 . , 장하여 재판상 화해를 다툴 수 있다는 입장이다. 8) 이시윤 민사소송법 박영사 면 정동윤 유병현 앞의 책주 면 , , (2005), 489 . · , ( 1), 642 柱 柲 9) 대법원 선고 다 판결 1963. 10. 10. 63 333 10) 민사소송법 제 조 화해 청구의 포기 인낙조서의 효력 화해 청구의 포기 인낙을 변론조 220 ( , · ) , · 서 변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다 · . 11) 민사소송법 제 조 준재심 제 조의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령 461 ( ) 220 이 확정된 경우에 제 조제 항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제 조 내지 451 1 451 제 조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다 460 . 12) 정동윤 유병현 앞의 책주 면 · , ( 1), 642 13) 대법원 다 판결 1971. 1. 26. 70 2535 14) 강현중 민사소송법 면 강현중 재판상 화해에 관한 판례의 동향 법학논집 집 , , 622 , , “ ”, 14 柱 柲 柱 柲 국민대학교 법학연구소 면 ( ), 65