법무연구 2권(2011.4)

회사법상 주주총회의 결의 등을 다투는 소 등에 있어서의 화해 조정 인낙과 상업등기 ( )· 권오복 / 207 며 일본 민사소송법 제 조도 우리 민사소송법 제 조와 같으나 일본에서는 도리 , 267 220 , 어 소송행위설이 소수설에 불과하고 민사소송법 제 조는 소송상 화해에 형식적 확 461 정력을 부여하는 규정이고 화해를 소송행위라고 단정하기 어렵다는 이유로 양행위경 , 합설 양성설 을 지지하는 견해가 있다 ( ) . 15) 다만 이 양행위경합설은 우리 현행법과 맞 , 지 아니하는 약점이 있으나 화해의 성질에 대해 양행위경합설을 취한다고 하여 반드 , 시 화해의 효력에 관하여 기판력을 부정하여야 할 필요가 없고 제한적 기판력설이 , 양행위경합설을 전제로 한다는 견해가 있다. 16) 실체법상 요건 (1) 화해의 실체법상의 요건으로 첫째 당사자가 청구에 관하여 서로 양보하여야 한다. 다만 양보만 있으면 그 내용과 정도 그리고 형태는 묻지 아니하므로 엄격히 상호양 , , 보를 요구하는 것은 아니다 그리고 소송물인 권리관계 이외의 권리관계를 끌어들여 . 화해를 할 수도 있고, 17) 보조참가인이나 제 자를 가입시켜 화해를 할 수 있는데 이 3 , 경우 제 자와의 관계는 제소전화해와 같은 것이 된다 3 . 둘째 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리관계를 대상으로 하여야 한다 따라서 . 부 를 정하는 소 혼인취소의 소 친생부인의 소 인지청구권포기 등 직권주의가 ( ) , , , 父 적용되는 가사소송에서는 일반적으로 화해가 허용되지 아니한다. 18) 다만 가사소송의 , 경우에도 임의처분성이 인정되는 사건의 소송에서는 처분권주의가 적용되어 청구의 포기 인낙 소송상 화해가 가능하고 가사조정의 대상이 되나 그 반대의 경우에는 아 · , , 니 된다고 해석된다 또한 회사관계소송은 직권탐지주의에 의하는 것은 아니나 판결 . 의 대세적 효력 때문에 화해가 허용되지 아니한다는 것이 통설이고, 19) 판례도 회사합 병무효의 소에서 청구인낙은 효력이 없고 주주총회결의의 하자를 다투는 소송에서 , 청구의 인낙 화해 등을 할 수 없다고 판시하고 있다 · . 20) 다만 발행주식의 총수의 , 100 15) 정동윤 유병현 앞의 책주 면 , , ( 1), 641~642 16) 호문혁 민사소송법 법문사 면 , , (2010), 741 柱 柲 17) 대법원 선고 다 판결 1981. 12. 22. 78 2278 18) 대법원 선고 므 판결 서울가정법원 선고 드 판결 등 참조 1987. 1. 20. 85 70 , 1996. 12. 5. 95 461 19) 이시윤 앞의 책주 면 , ( 8), 490 20) 대법원 선고 누 판결 대법원 선고 다 판결 1993. 5. 27. 92 14908 , 2004. 9. 28. 2004 28047