법무연구 2권(2011.4)

208 법무연구 제 권 2 (2011. 4.) 분의 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소 1 의 제기를 청구할 수 있는 주주대표소송과 증권관련집단소송에서는 법원의 허가를 얻 으면 화해가 가능하다 상법 증권집단소송법 그리고 공법상의 법률관계는 ( 403 , 35). ④ 당사자의 처분권이 없어 화해의 대상이 되지 아니하므로 행정소송이나 선거소송에서 , 는 화해를 할 수 없다. 21) 그리고 공법상의 분쟁에 대하여는 제소전 화해도 할 수 없다. 22) 셋째 화해의 내용인 권리의무가 현행법상 인정되는 것이고 선량한 풍속 기타 사회 , 질서에 반하는 것이 아니어야 한다 그러나 판례 . 23) 는 강행법규에 위반한 화해를 할 수 있는가에 관하여 강행법규에 위배된 주식양도의 사실을 재판상 화해로써 이를 확 인 또는 승인한 취지의 화해조항이 무효라고 하지만 재판상 화해는 확정판결과 동일 , 한 효력이 있으므로 화해가 성립되면 강행법규에 위배될지라도 단지 재판상 화해에 하자가 있음에 불과하고 재심을 청구하여 구제받는 것 외에는 무효를 주장할 수 없다 고 한 판례가 주류를 이룬다. 24) 반면 이에 반대하여 무효라는 학설이 있다. 25) 그리고 이러한 판례는 세계에 유례없는 해석이며 문제라는 견해도 있다. 26) 소송행위설을 취 하면 재심사유가 없는 한 화해조서에 기판력이 있다고 하나 사법행위설 또는 양행위 , 경합설을 취하면 강행법규나 사회질서에 위반한 화해조서는 무효 또는 취소할 수 있 다는 입장이다. 넷째 소송상 화해에서 약정한 의무의 이행에 조건을 붙이는 것은 일반적으로 허용 , 되나 소송상 화해 자체의 성립이나 효력발생에 조건을 붙이는 조건부화해가 허용되 , 는가에 관하여 소송상 화해에 있어서 그 내용을 이루는 이행의무의 발생에 조건을 , 붙이는 것은 무방하나 소송상 화해자체의 성립이나 그 효력발생에 조건을 붙일 수 , 있는가에 관하여 사법행위설이나 절충설의 입장에서는 조건부화해는 사적자치의 원칙 상 당연히 허용되며 나아가 기한부 화해와 해제권유보부화해도 가능하다고 하고 소, 21) 호문혁 앞의 책주 면 , ( 16), 742 22) 호문혁 앞의 책주 면 , ( 16), 753 23) 대법원 선고 다 판결 대법원 선고 다 판결 대법원 1970. 3. 10. 69 1812 , 1991. 4. 12. 90 9872 , 2002. 선고 다 판결 등 12. 6. 2002 44014 24) 대법원 선고 다 판결 대법원 선고 민상 판결 대법원 1972. 6. 27. 71 1957 , 1962. 5. 10. 4294 1522 , 선고 다 판결 등 1999. 10. 8. 98 38760 25) 편집대표 김상원 주석신민사소송법 한국사법행정학회 면 이재성 강행법규위 , ( ) , (1991), 365 . , Ⅲ 柱 柲 반의 소송상 화해의 효력에서 판례에 반대하여 강행법규 위반의 소송상 화해는 무효라고 한다. 26) 정동윤 유병현 앞의 책주 면 · , ( 1), 643