법무연구 2권(2011.4)

회사법상 주주총회의 결의 등을 다투는 소 등에 있어서의 화해 조정 인낙과 상업등기 ( )· 권오복 / 209 송행위설의 입장에서는 소송행위의 명확성확정성안정성을 내세워 조건부 화해는 허 悳 悳 용하지 아니한다고 한다 대법원판례는 소송행위설의 입장에 서면서도 실효조건부화 . 해의 효력을 긍정하고 있다. 27) 즉 화해조항 자체에 그 화해의 효력을 상실시킬 수 , 있는 조건이 있을 때에는 조건성취로써 화해는 당연히 실효되며 그 실효의 주장은 , 재심에 의할 필요없이 언제나 소송 외에서도 할 수 있고 당사자는 화해성립전의 법 , 률관계를 다시 주장할 수 있다고 한다 이를 지지하는 견해가 있다 . . 28) 절차법상 요건 (2) 화해의 소송상 요건으로 첫째 사건이 법원에 계속되어 있어야 한다 따라서 보전절 , . 차에서는 소송계속이 생긴 것이 아니어서 화해를 할 수 없다. 29) 둘째 당사자는 당사 , 자능력 및 소송능력을 구비하여야 하고 대리인이 할 경우에는 특별수권이 필요하다 민사소송법 호 다만 소송요건의 구비는 요건이 아니라는 것이 통설이 ( 56 ,90 2 ). , ② ② 다. 30) 셋째 화해의 주체는 당사자 쌍방이고 제 자가 화해에 참가 화해참가인 하는 , , 3 ( ) 것도 가능하다 넷째 당사자 쌍방의 합의가 있어야 화해가 성립한다 그리고 소송상 . , . 화해는 소송중이면 상고심에서도 가능하다 다만 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행 . , 위로 이루어져서는 아니된다 민사소송법 그리고 현행법은 서면에 의한 화 ( 451 ). ①ⅴ 해제도를 인정한다 민사소송법 ( 148 ).③ 31) 소송상 화해가 성립하면 법원은 화해조서 정본을 작성하여 화해가 있는 날로부터 1 주일 내에 당사자에게 송달하여야 한다 민사소송규칙 조서에 기재하기 전에 ( 31,56). 27) 대법원 선고 다 판결 선고 다 판결 등 1996. 11. 15. 94 35343 , 1965. 3. 2. 64 1514 28) 호문혁 앞의 책주 면 , ( 16), 745 29) 대법원 선고 민재항 결정 1958. 4. 3. 4290 121 30) 편집대표 김상원 앞의 책주 면 , ( 25), 367 31) 민사소송법 제 조 한 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우 원고 또는 피고가 변론기일에 148 ( ) ① 출석하지 아니하거나 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때에는 그가 제출한 소 , 장 답변서 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변 · , 론을 명할 수 있다 제 항의 규정에 따라 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서 그 밖의 준 . 1 , ② 비서면에 청구의 포기 또는 인낙의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 때에는 그 취지에 따라 청구의 포기 또는 인낙이 성립된 것으로 본다 제 항의 규정에 따라 당사자가 . 1③ 진술한 것으로 보는 답변서 그 밖의 준비서면에 화해의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 , 인증을 받은 경우에 상대방 당사자가 변론기일에 출석하여 그 화해의 의사표시를 받아들인 때 , 에는 화해가 성립된 것으로 본다.