법무연구 2권(2011.4)

회사법상 주주총회의 결의 등을 다투는 소 등에 있어서의 화해 조정 인낙과 상업등기 ( )· 권오복 / 211 기판력 (2) 가 소송상 화해에 관하여 기판력이 있는가에 관하여 기판력 부정설 ( ) , 35) 기판력 긍 정설 36) 등이 있다 그리고 기판력 긍정설에는 무제한 기판력설 . 37) 과 제한적 기판력 설 38) 이 있다. 화해조서에 관하여 독일에서는 기판력이 없다고 하는 것이 통설이나 독일은 민사소 ( 송법의 화해규정이 우리와 다르다 우리나라 민사소송법은 독일법의 수입 후에 화해 ), 조서에 관한 기판력을 신설한 일본민사소송법을 계수한 것으로 화해조서의 효력에 , 관하여 민사소송법 제 조에서 화해 청구의 포기 인낙을 변론조서 변론준비기일조 220 “ , · · 서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다 고 규정하고 민사소송법 ” , 제 조에서 화해조서도 재심사유가 있는 때에는 판결에 준하여 재심을 제기할 수 461 “ 있다 고 규정하고 있다 이에 관하여 과거에는 기판력 긍정설이 통설이었으나 현재는 ” . , 기판력 긍정설이 소수설이고 제한적 기판력설이 다수설이다 , . 39) 나 현재 우리나라의 다수설과 일본의 판례는 제한적 기판력설에 따르고 ( ) , 40) 대법 원은 기판력 제한설에 따르다가 법률 제 호로 민사소송법의 개정 후에 1961. 9. 1. 706 는 무제한 기판력설에 따른다. 41) 그리하여 화해의 내용이 강행법규에 반하는 경우에 도 준재심의 절차에 의하여 구제받는 것은 별론으로 하고 화해는 무효는 아니라고 하 며, 42) 소송상 화해는 사기 착오를 이유로 취소할 수 없다고 한다 · . 43) 그러나 상법의 강행법규에 반하여 이루어진 자기주식취득을 내용으로 하는 화해조서와 주권발행 전 의 주식양도에 관한 화해조서의 기판력을 부인한 판례가 있어, 44) 대법원도 소송행위 35) 기판력 부정설 화해조서에 기판력을 부정하는 견해이다 : . 36) 기판력 긍정설 화해조서에 기판력을 인정하는 견해이다 : . 37) 무제한 기판력설 화해조서는 확정판결과 마찬가지로 어떠한 경우에나 기판력을 인정할 것이 : 며 화해의 성립과정의 하자는 그것이 재심사유에 해당되어 재심절차에 의한 구제를 받는 이외 , 에는 그 무효를 주장할 수 없다. 38) 제한적 기판력설 소송상 화해에 실체법상 아무런 하자가 없는 경우에만 제한적으로 민사소송 : 법 제 조에 의하여 기판력이 생기며 실체법상 하자가 있는 한 기판력은 인정할 수 없다 220 , . 39) 정동윤 유병현 앞의 책주 면 · , ( 1), 646 40) 이시윤 앞의 책주 면 일최고재 소화 판결 등 , ( 8), 493 . 33(1958). 6. 14. 41) 대법원 선고 민상 판결제한적 기판력설 따름 대법원 선고 1955. 9. 15. 4288 229 ( ), 1962. 2. 15. 민상 판결 대법원 선고 다 판결 등제한적 기판력설 따름 대법원 4294 914 , 1995. 12. 5. 94 59028 ( ), 선고 민상 전원합의체 판결기판력 긍정설 따름 1962. 2. 15. 4294 914 ( ) 42) 대법원 선고 다카 판결 대법원 선고 다카 판결 1982. 12. 28. 81 1247 , 1987. 10. 13. 86 2275 43) 대법원 선고 다 판결 1979. 5. 15. 78 1094