법무연구 2권(2011.4)

212 법무연구 제 권 2 (2011. 4.) 설과 기판력긍정설의 한계 또는 부당성을 인정하는 것으로 평가하는 견해가 있다. 45) 그리고 입법론상으로는 민사소송법 제 조에서 화해조서를 삭제하는 것이 타당하나 461 , 현행법의 해석으로는 무조건적으로 기판력을 인정하여야 한다는 무제한 기판력설이 타당하다는 견해도 있다. 46) 다 대법원 다카 판결 대법원 다 판결 등 ( ) 1984. 8. 14. 84 207 , 1982. 4. 13. 81 531 에서 화해조서의 효력에 창설적 효력을 인정하고 있으므로 재판상 화해에 기판력을 , 무제한 허용할 필요가 없다는 견해도 있으며, 47) 등기관의 등기심사와 관련하여 판 례 48) 는 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기관이 부동산등기법 소 정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여 지가 없다고 한다. 이에 관하여 화해에 있어서 법원의 심사는 형식적인 것에 그치는 일이 많고 제소 , 전 화해의 경우에는 법원은 공증인의 역할을 할 뿐이고 흠의 존재에 관하여 당사자 , 가 충분히 공격 방어방법을 제출하여 다투지 아니하므로 실체법상의 흠의 주장을 극 · 도로 제한하는 것은 당사자에게 가혹할 뿐만 아니라 헌법 제 조의 재판청구권을 침 , 27 해할 염려가 있고 화해조서에는 판결주문에 대응하는 부분이 불명하므로 판결이유에 , 해당하는 부분까지 기판력을 인정하는 결과로 되며 대법원 선고 다 ( 1997. 1. 24. 95 판결은 화해조서의 경우에도 소송물인 권리관계의 존재 여부에 관한 판단에만 32273 기판력이 미친다고 한다 민사소송법 제 조에서 준용하는 제 조의 재심사유는 ), 461 451 판결에서 생길 수 있는 흠을 상정한 것이므로 화해의 흠을 구제하기에는 부적합하므 로 호 호 호만이 해당한다 소송상 화해에 기판력을 인정하는 것은 이론적으로 (2 , 3 , 5 ), 나 실제적으로 부당하므로 기판력 부정설이 타당하다는 견해가 있다. 49) 44) 대법원 선고 마 결정 대법원 선고 다 판결반대 1964. 11. 12. 64 719 , 1970. 3. 10. 69 1812 ( : 1072. 6. 선고 다 판결 27. 71 1957 ) 45) 정동윤 유병현 앞의 책주 면 · , ( 1), 645 46) 호문혁 앞의 책주 면 , ( 16), 748 47) 강현중 앞의 논문주 면 , ( 14), 69 48) 대법원 자 선고 마 결정 1990. 10. 29. 90 772 49) 정동윤 유병현 앞의 책주 면 민사소송법 제 조도 기판력을 긍정하는 근거가 · , ( 1), 646~647 : 220 될 수 없는 이유는 확정판결과 같은 효력을 가진다는 말이 꼭 기판력까지 인정하는 뜻은 아니 기 때문이고 일본 민사소송법 제 조는 우리 민사소송법 제 조와 똑같은 규정을 하고 있으 , 267 220 나 일본에서는 기판력 부정설이 다수설이며 독일에서는 기판력을 인정하는 견해는 발견할 수 , ,