법무연구 2권(2011.4)

회사법상 주주총회의 결의 등을 다투는 소 등에 있어서의 화해 조정 인낙과 상업등기 ( )· 권오복 / 213 라 화해의 해제가 가능한가에 관하여 기판력 긍정설은 해제를 인정하지 아니하 ( ) 나, 50) 기판력 부정설이나 제한적 기판력설에서는 이를 인정한다 대법원은 화해의 성 . 질을 소송행위로 보면서도 실효조건부 화해의 효력을 인정한다. 51) 집행력 (3) 화해조서의 기재가 구체적인 이행의무를 내용으로 하는 때에는 집행권원이 되어 집 행력이 생기고 민사집행법 화해성립후의 승계인은 민사소송법 제 조를 준용 ( 56 ), 218 ⑤ 하여 승계집행문을 부여 받아 강제집행을 할 수 있고 민사집행법 소송당사자가 ( 25), 아닌 제 자가 화해에 참가한 경우 그 제 자도 화해당사자가 되므로 집행을 하거나 3 , 3 집행을 당할 수 있다 화해조서에 집행력이 미치는 인적범위와 집행력의 배제방법은 . 집행력 있는 판결에 준한다 그리고 화해조서의 효력은 당사자 사이에만 효력을 갖는 . 것이고 법인에 있어서는 사원에게 그 효력이 미치지 아니한다. 52) 화해조서에 기재된 내용이 특정되지 아니하여 강제집행을 할 수 없는 경우에는 다 시 제소하여 동일한 청구를 할 수 있다는 것이 대법원 판례이다. 53) 형성력 창설적 효력 (4) ( ) 화해조서가 일정한 법률관계의 발생 소멸을 내용으로 할 때에는 형성력이 생긴다 · . 54) 민법상 화해계약이 성립하면 당사자의 일방이 양보한 권리는 소멸하고 상대방은 그 권리를 취득하는 효력이 있는데 민법 이를 화해계약의 창설적 효력이라고 한 ( 732), 다. 55) 여기서의 창설적 효력이라 함은 종전의 법률관계가 어떠하였느냐를 묻지 않고 화해에 의하여 새로운 법률관계가 생기고 따라서 새로운 권리의 득실이 있게 되는 것 을 말한다. 사법상의 화해계약에 인정되는 창설적 효력이 재판상 화해에서도 인정되는지에 관 없다. 50) 대법원 선고 민상 전원합의체 판결 1962. 2. 15. 4294 914 51) 대법원 다 판결 정동윤 유병현 앞의 책주 면 1965. 3. 2. 64 1514 , · , ( 1), 650 52) 선고 다 판결 화해조서의 효력은 화해의 당사자 사이에만 효력을 갖는 2005. 6. 23. 2004 3864 : 것으로 민법상 비법인사단에 해당하는 재건축조합을 당사자로 하는 화해조서의 효력은 그 구성 원인 조합원들에게 미치지 않는다고 할 것이고 또 재건축조합과 체결한 계약의 효력이 직접 , 조합원들을 구속하는 것은 아니다민사소송법 ( 218, 222). 53) 대법원 선고 다 판결 대법원 다 판결 등 1995. 5. 12. 94 25216 , 1965. 2. 3. 64 1387 54) 정동윤 유병현 앞의 책주 면 · , ( 1), 645 55) 강현중 앞의 논문주 면 , ( 14), 66