법무연구 2권(2011.4)

회사법상 주주총회의 결의 등을 다투는 소 등에 있어서의 화해 조정 인낙과 상업등기 ( )· 권오복 / 223 청구의 포기 인낙의 표시에 관한 의사에 흠이 있는 경우 무효 취소를 주장할 수 있 · , · 는가에 관하여 사법행위설과 양성설은 긍정함에 반하여 소송행위설에서는 형사상 처 , , 벌 받을 다른 사람의 행위로 인한 경우 재심사유에 해당하는 경우 에만 그 취소를 인 ( ) 정한다 준재심의 소 민사소송법 그러나 취소를 인정하여도 무방하다는 ( , 461, 451). 견해와 민법상 화해에 준하여 무효취소를 인정하는 견해도 있다. 悳 112) 청구포기 인낙에 기판력이 인정된다는 견해에 의하면 청구의 포기 인낙조서의 효력 · , · 은 판결과 같으므로 준재심의 소에 의하여 다투어야 한다 민사소송법 따라서 , ( 461). 청구의 포기 인낙을 다투어 기일지정신청을 하여 절차의 속행을 구할 수 없고 청구의 · 포기 인낙에 대한 무효확인 소송의 제기도 할 수 없다 판례도 화해 청구의 포기 인낙 · . · · 의 무효 취소는 오로지 재심을 청구하여 구제받는 방법 외에는 없다는 취지로 판결하 · 고 있다. 113) 인낙조서상의 의무불이행을 원인으로 하여 인낙자체를 실효시켜 구소(舊 를 다시 부활시킬 수 없고 ) , 訴 114) 인낙은 소송행위이므로 그 불이행 또는 이행불능을 이유로 손해배상청구도 할 수 없다. 115) 다만 기판력이 발생하지 않는 전소와 후소의 , 소송물의 각 전제가 되는 법률관계가 매매계약의 유효 또는 무효로 서로 모순된다고 하여 전소에서의 인낙조서의 기판력이 후소에 미친다고 할 수 없다고 한 사례의 판례 가 있다. 116) 주주총회는 상법과 정관이 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있는데 상법 (1) ( 361), 주주총회에서 상법과 정관에 정한 사항이외의 사항을 결의하거나 결의요건 및 결의절 차의 흠결로 말미암아 주주총회의 결의에 본래의 효력이 발생할 수 없는 것을 주주총 112) 정동윤 유병현 앞의 책주 면 · , ( 1), 637 113) 대법원 선고 민상 판결 1962. 5. 10. 4294 1522 114) 이시윤 앞의 책주 면 , ( 8), 486 115) 대법원 선고 민상 판결 1957. 3. 14. 4289 439 116) 선고 다 판결 2005. 12. 23. 2004 55698