법무연구 2권(2011.4)

미혼부의 법적 책임과 이행확보 방안 김혜주 / 23 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정금액의 분담을 청구 할 수 있음은 물론이고 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생 , 과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다 고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다. ’ 라고 하여 과거의 양육비 청 구를 긍정하는 입장을 밝혔다. 인지의 경우 판례의 입장 변화 가능성 여부 3) 그러나 위 사안은 이혼 후 가 에게 양육비를 청구한 경우이므로 인지로 친자 , 母 父 관계가 성립된 경우에도 이를 그대로 적용할 수 있는지는 여전히 의문점이 있다 즉 . 이혼의 경우는 법률상 친자관계가 이미 형성되어 있는 상태에서 양육비 청구를 하는 것이기에 가 양육의무를 인식하고 있다고 보아야 하나 인지의 경우는 친자관계가 , 父 아직 형성되어 있지 않았고 더군다나 가 있는지 인식조차 하지 못한 경우에도 이 , 子 를 그대로 적용할 수 있는지가 문제된다. 그렇지만 민법에서 인지의 소급효를 인정하고 있을뿐더러 부모의 자녀양육의무는 , 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이라고 한 위 판례의 취지 에 비추어 보면 인지로 친자관계가 형성된 경우에도 과거의 양육비 청구를 주장할 , 여지는 있다고 보인다 과거의 양육비청구가 가 친자의 존재 자체도 인식하지 못 . , 父 한 상태에서 받은 불의의 청구이므로 가혹하다는 주장도 있는데 적어도 가 친자의 , 父 존재를 인식하고 있었다면 45) 인지 이전의 양육비를 생부가 부담함이 타당하다 할 것 이다. 기타쟁점 (4) 가 위법한 양육에 의한 양육비 청구 ( ) 판례는 이혼하면서 사건본인의 친권자 및 양육자를 상대방으로 지정하는 내용의 조 정이 성립된 경우 그 조정조항상의 양육방법이 그 후 다른 협정이나 재판에 의하여 , 변경되지 않는 한 청구인에게 자녀를 양육할 권리가 없고 그럼에도 불구하고 청구인 , 이 법원으로부터 위 조정조항을 임시로 변경하는 가사소송법 제 조 소정의 사전처 62 분 46) 등을 받지 아니한 채 임의로 자녀를 양육하였다면 이는 상대방에 대한 관계에 45) 서울가법 선고 르 판결 2008. 5. 16. 2008 543 46) 제 조 사전처분 가사사건의 소의 제기 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정 62 ( ) , ①