법무연구 3권(2012.3)

채권집행에 있어 집행개시 후 승계인의 집행 / 노용성 113 다. 채권양도와 다른점 1) 채권양도는 항상 양도인과 양수인과의 의사가 그 기초인데, 법정대위의 경우 에는 채권은 당연히 이전하고 또 임의대위에 있어서도 채권자의 승낙은 이전의 의사표시가 아니다. 2) 대위자는 구상권의 범위내 에서만 채권을 취득하지만 양수인은 지급한 대가 가 못 미쳐도 채권전부를 이전받는다. 3) 법정대위에서는 채권양도와 같은 대항요건이 필요하지 않다. 4) 채권양도에서는 그 원인행위에 기초한 담보책임 문제가 있으나 대위변제에 서는 그런 문제가 없다. 2. 요건 가. 채권자의 만족 변제·대물변제·공탁·상계 등 임의 변제 뿐 아니라 연대채무자 또는 연대보 증인이 채권을 양수하거나 상속하여 혼동이 생긴 경우, 물상보증인이나 제3취득 자가 저당권의 실행으로 소유권을 상실했을 때와 같이 채권자가 집행으로 인하 여 만족을 얻는 경우도 이에 해당한다(민법 486조). 단, 고의의 불법행위에 기한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다. 22) 나. 채무자에 대한 구상권 변제자가 위임 ⋅ 사무관리 ⋅ 부당이득 등의 관계에서 생기는 고유의 구상권을 가져야 하며 이 구상권을 포기한 때에는 대위할 수 없다. 그리고 불가분채무 자·연대채무자·보증인·물상보증인도 각 해당규정에 의해 구상권을 취득한다. 연대채무자 또는 보증인이 주채무자와 공동피고가 되어 패소판결을 받은후 채권 자에게 변제하고 다른 연대채무자 또는 주채무자에게 구상권을 행사할 경우에도 민법이 정하는 범위 내에서 채권자를 대위하여 권리를 행사할 수 있다 (민법 425조1항, 441조1항, 444조1항, 447조, 448조, 481조). 22) 대판 76. 2. 10.75다 113