법무연구 3권(2012.3)

118 법무연구 제3권 (2012. 4.) 권원 정본을 제1심법원이나 기록이 있는 법원에서 다시 받아서 (재도부여)사용할 것인지가 문제이다(이에 대해서는 Ⅴ. 4. 가 에서 후술한다) 다) 또한, 신청채권자에 대하여 일반승계의 사실이 있었던 것이 집행기관에 명 백함에도 불구하고 승계인이 위 속행절차를 취하지 아니한 경우에 집행기관이 취할 조치에 대하여, 제1설은 민사집행법 23조에 의해 민소법 233조, 234조가 준용되어 강제집행절차를 정지 하여야 한다는 견해. 30) 제2설은 승계인에 대하여 기간을 정하여 승계절차를 취할것을 촉구한 다음 정하 여진 기간 안에 승계인이 그 절차를 취하지 아니한 때에는 강제집행의 절차를 취소하여야 한다는 견해 31) . 제3설은 채권자의 능동적인 관 여를 요하는 절차는 진행할 수 없으므로 위 속행절차가 취하여질 때까지는 채권자의 능동적인 관여 를 요하지 않은 절차는 진행하여야 한다는 견해 32) 등이 있으나 강제집행절차에 있어서는 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속, 확실한 실현을 도모하기 위하 여 절차의 명확, 안전성을 중시하여야 하고 33) 당사자 능력이 상실된 때에는 그 후의 집행기관의 처분은 무효로 해석될 것 이어서 위 제2설이 이론상으로나 실 무처리상으로 타당하다고 본다. 라) 신청채권자가 특정승계 된 경우에는 그 사실이 집행기관에 판명되었어도 승계인이 승계집행문을 제출하여 속행을 구하지 않은 한 피승계인을 위해 절차 를 속행할 수밖에 없다(민집 31조1항). 이 경우에 채무자로서는 청구이의의 소를 제기하여 피승계인을 위한 집행절차 를 배제할 수 있다고 한다 34) . 2) 담보권리자의 경우 집행절차개시 후에 담보권자에게 승계가 있었던 경우, 승계인이 신당사자로서 절차의 속행을 구하려면 집행기관에 승계의 사실을 증명해야 한다(민집규202조, 23조). 30) 田中康久, 신민사 집행법의 해설(증보개정판)111면 31) 鈴木忠㊀외 전게서(주3) 주해 민사집행법(1) 715면 32) 吉野衛, 三宅弘人 공저, 주석 민사집행법(2)638면 33) 대판 2008. 8. 11. 2008다 32310 34) 손진홍 전게서(주7)(하) 12면, 실무제요 민사집행(Ι)149면