법무연구 3권(2012.3)

계약금의 법적성질 / 정상태 129 류가 있다. 가. 성약금(成約金) 계약금은 ‘계약의 성립요건(成立要件)’으로 교부한다. 따라서 계약금을 교부 하지 않으면 계약을 성립하지 않는다. 이 경우의 계약금은「성약금」또는「성약 계약금」이다. 요물계약(要物契約)이 오래동안 행하여진 게르만법(German法)에 서는 이것으로부터 벗어나는 과정에서 계약에 구속력을 주기 위한 하나의 가장 적(假裝的) 방법으로서 계약금이 교부되었다. 5) 거의 모든 계약이 낙성계약(諾成 契約)으로 된 지금은 그 존재의의가 없게 되었다. 6) 그러나 당사자의 특약으로 「성약계약금」으로 한 때에는 그 교부가 없는 한 계약은 성립되지 않는다. 7) 나. 증약금(證約金) 계약금은 ‘계약체결의 증거(證據)’로서 교부한다. 따라서 낙성계약은 계약금 을 교부하지 않아도 약정만으로 성립한다. 이 경우의 계약금은「증약금」또는「증 약계약금(arraconformatoria, Haftgeld)」이다. 로마법(Roma法)에서는 계약체결의 증거로서 매수인이 매도인에게 반지나 금 액을 교부한 일이 있었다. 8) 모든 계약금이 ‘공통으로 가지는 성질’이고, 또는 ‘최소한도의 성질’이다. 독일민법ㆍ스위스민법은 계약금을 원칙으로「증약계약금」으로 추정하고 있다 (독일민법 제336조, 스위스채무법 제158조). 계약금은 첫째, 계약금이 확실치 않을 때에는, 교부자가 부담하는 급부에 ‘산 입(算入)’할 것이고, 산입할 수 없는 때에는 이행시에 ‘반환(返還)’하여야 하고, 9) 둘째, 계약이 처음부터 무효이거나 또는 취소, 해제로서 소급하여 효력이 상실 할 때에는, 계약금은 ‘반환’하여야 하며, 10) 5) 로마법에서는 최초로 낙성계약의 관념을 발전시켜 계약과 이행을 분리하여 파악하였으나 , 로마 동부의 희랍지방이나 중세 게르만법에서는 계약과 이행을 분리하지 못한 결과 계약을 요물계 약으로 파악하게 되었다(崔彰烈, 契約金契約에 관한 硏究, 한국재산법학회 , 財産法硏究 第20卷 第1號, 2003, 53쪽). 6) 독일에서 낙성계약이 성립된 것은 13세기 이후이다. 7) 金正洙의 앞의 책 316쪽~317쪽 8) 金正洙의 앞의 책 514쪽~515쪽 9) 독일 민법 제337조 제1항