법무연구 3권(2012.3)

130 법무연구 제3권 (2012. 4.) 셋째, 교부자가 부담하는 급부가 그 책임으로 불능되거나 계약의 해소에 관하 여 책임이 있는 때에는 수취자가 계약금을 ‘보유(保有)’할 수 있고, 수취자가 불이행에 의한 손해배상을 청구한 경우에 명확하지 않을 때에는 계약금을 이에 ‘산입’하고, 산입할 수 없을 때에는 이를 ‘반환’하여야 한다. 11) 다. 선약금(先約金) 계약금은 ‘매매대금(賣買代金)의 일부’로서 교부한다. 따라서 매수인은 대금 지급기일에 매매대금의 잔금만 교부하면 된다. 이 경우의 계약금은「선약금」또 는「선금(先金)」이다. 12) 우리 나라에서도 옛날부터 계약금제도가 시행되고 있었는데, 이조사회(李朝社 會)에서는 매수인이 대금지급에 앞서 대금의 일부를 매도인에게「선금」으로 교 부하였다. 매수인이 파약(破約)을 하지 않겠다는 증거로서 교부하는 것이고, 매수인이 이 를 포기하고 해약하거나 매도인이 이를 반환하거나, 그 배액을 반환하고 해약하 는 ‘관습(慣習)’은 없었다. 따라서 매수인이 해약한 경우에는 매도인은 이를 ‘반환’하여야 하며, 매도인이 해약을 한 경우에도 그 액수를 그대로 ‘반환’ 하였으며, 선약금은 대금의 일부에 불과하므로 매매의 해제가 없으면 그것은 바 로 ‘대금의 일부’가 되었다. 13) 라. 해약금(解約金) 계약금은 ‘해제권유보(解除權留保)의 대가(對價)’로서 교부한다. 당사자간에 다른 약정이 없으면 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 ‘포기 (抛棄)’하고, 수령자는 그 배액을 ‘상환(償還)’하여 계약을 일방적으로 해제 할 수 있다(민법 제565조). 이 경우의 계약금은「해약금」또는「해약계약금 (arrapoenitialis, Reugelt)」이다. 10) 독일 민법 제337조 제2항, 일본 대심원 1936. 8. 10. 판결, 민사판례집 15권 1,673쪽 11) 독일 민법 제338조 12) 內金, 內入金 또는 前渡金이라고도 한다. 13) 朝鮮總督府, 1913. 3. 慣習調査報告書 , 220쪽~221쪽