법무연구 3권(2012.3)

계약금의 법적성질 / 정상태 131 우리민법과 일본민법, 프랑스민법은 계약금은 원칙적으로 해약금의 성질을 가 지는 것으로 정하고 있다(민법 제565조, 일본민법 제577조, 프랑스민법 제1590조). 즉 우리나라 근대법에 있어서의 계약금은 해약금으로 성질을 구비하고 있으므 로 민법은「해약금원칙」을 채택한 것이다. 14) 따라서 다른 종류의 계약금이라는 것을 주장한 자는 당사자간에 다른 의사가 있음을 주장하거나 입증할 책임이 있다. 15) 마. 위약금(違約金) 계약금은 ‘손해배상액(損害賠償額)의 예정(豫定)’으로 교부한다. 즉 교부자 가 채무불이행이 있으면 수취자에게 ‘몰수(沒收)’되고, 수취자가 채무불이행이 있으면 교부자에게 그 배액을 ‘상환(償還)’해야 한다. 이 경우의 계약금은「위 약금」또는「위약계약금(arrapoenalis)」이다. 위약금은, 첫째, ‘위약벌(違約罰)’과 동일한 성질의 것으로 당사자의 일방은 채무불이행에 의한 손해배상의 청구는 계약금의 몰수 또는 배액상환과 관계없이 이 것과 병합하여 행사할 수 있다고 하는 견해가 있으나, 둘째, ‘손해배상액의 예정’과 동일한 성질의 것이라는 견해가 타당하다. 그것은 위약금(違約金)의 약 정은「손해배상액의 예정」으로 ‘추정(推定)’하기 때문이다(민법 제398조 제4 항). 다만, 위약금이 미리 상대방에게 교부되어 있는 점에서 단순한 위약금약정 과는 구별된다. 계약금이 손해배상액의 예정인 경우에는, 당사자 일방은 상대방의 채무불이행 사실만 증명하면 ‘손해의 발생 및 그 액’을 증명하지 아니하고「예정배상액 (豫定賠償額)」을 청구할 수 있다. 16) 그러나 당사자 사이에 채무불이행에 있어, ‘귀책사유(歸責事由)를 묻지 아니한다는 약정’을 하지 않는 이상, 자신의 귀책 사유가 없음을 주장ㆍ입증함으로써「예정배상액」의 지급책임을 면(免)할 수 있다. 17) 14) 해약금은 우리 고유의 관습은 아니었으나, 일제시대부터 일본민법을 의용(依用)하여 우리 국민 들의 법의식으로 강하게 자리잡게 되었으므로, 우리민법의 제정과정에서 ‘위약금’간주규정 을 국회법제사법위원회의 축조심의에서 다시 의용민법처럼 ‘해약금’으로 추정하도록 수정된 것이다(국회사무처, 제26회 국회정기회의 속기록 제48호 12쪽~13쪽). 15) 대법원 1967. 3. 28. 선고 67다 122 판결 16) 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다 50350 판결 17) ‘채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정’의 존재 여부는, 근본적으로 당사자 사이의 의 사해석의 문제로서, 당사자 사이의 약정 내용과 그 약정이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사 자가 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로