법무연구 3권(2012.3)

132 법무연구 제3권 (2012. 4.) 제 〇 조(계약금의 배상액 예정) 매수인이 계약을 위반하면 매도인은 계약금을 몰수하 고, 매도인이 계약을 위반하면 매수인에게 그 배액을 지급한다. 종 류 성 질 채택 여부(이유) 성약금(成約金) 또는 성약계약금 계약금은 ‘계약의 성립요건’ 으로 교부한다. 즉, 계약금을 교부하지 않으면 계약은 성립하지 않는다. × (낙성계약) 증약금(證約金) 또는 계약금은 ‘계약체결의 증거’로서 교 〇 바. 계약금 종류에 관한 소결론 계약금의 종류 중 현재 우리나라에서는「증약금」과「해약금」은 채택하고, 「성약금」,「선약금」및「위약금」은 채택하지 않는다. 그것은 증약금은 계약금 의 ‘최소한도의 성질’이고, 해약금은 민법에서 ‘추정’하기 때문이다(민법 제 565조). 계약금은 당연히 위약금이 될 수 없고, 별도 ‘약정이 있는 경우’에만 위약 금이 된다. 18) 이 내용의 약정을「계약금액배상조항(契約金額賠償條項)」이라 한다. 19) 계약금액배상조항을 예시하면 다음과 같다. 계약금액배상조항 계약금의 종류별 채택 여부를 일람하면 다음 표와 같다. 계약금의 종류별 채택여부 일람표 고찰하여 합리적으로 해석하여야 하지만, 당사자의 통상의 의사는 채무자의 귀책사유로 인한 채무불이행에 대해서만 손해배상액을 예정한 것으로 봄이 상당하므로, ‘채무자의 귀책사유를 묻지 않기로 하는 약정’의 존재는 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다 9408 판결). 18) 대법원 1971. 3. 31. 선고 70다 1972 판결, 1979. 4. 24. 선고 79다 217 판결, 1981. 7. 28. 선고 80다 2499 판결, 1996. 6. 14. 선고 95다 11429 판결. 다만, 하급심판례 중에는, (1)「해약금」으로 추정될 뿐만 아니라, (2)「위약금」의 약정으로 보는 것이 사회거래관행으로 생성된 사실적 규범이 관습(慣習)이 해당 된다고 판시하고 있다(서울고등법원 2004. 11. 9. 선고 2003나 38339 판결). 19) 梁彰洙, 民法註解 第ⅠⅩ卷, 博英社, 2000, 653쪽