법무연구 3권(2012.3)

계약금의 법적성질 / 정상태 133 증약계약금 부한다. 즉 유명계약 중 현상광고 이외 의 계약은 낙성계약이므로 계약금을 교 부하지 않아도 계약은 성립한다. (최소한도의 성질) 선약금(先約金) 또는 선금 계약금은 ‘매매대금의 일부’로서 교 부한다. 다만, 매수인이 파약(破約)하지 않겠다는 증거가 된다. × (과거의 관습) 해약금(解約金) 또는 해약계약금 계약금은 ‘해제권유보의 대가’로서 교부한다. 즉, 교부자는 계약금을 포기 하고, 수취자는 그 배액을 상환하고 계 약을 일방적으로 해제할 수 있다. 〇 (민법 제565조) 위약금(違約金) 또는 위약계약금 계약금은 ‘손해배상액의 예정’으로 교부한다. 즉 교부자가 위약하면 계약금 을 몰수하고, 수취자가 위약하면 그 배 액을 청구할 수 있다. × (대법원 1971. 3. 31. 선고 70다 1972 판결) 3. 가계약금 가. 정식계약을 체결하기 전에「가계약금(假契約金)」을 교부하는 경우가 있 다. 가계약금은 법상 용어가 아니고 거래관행상의 용어이다. 가계약금은 일반적으로 정식계약을 체결하기 위한 준비단계에 불과하고 ‘법 적 구속력(法的 拘束力)’이 없으므로 이를 ‘반환(返還)’하여야 한다. 20) 나. 가계약서 또는 가계약금의 의미에 관하여, (1) 그 구속력을 부인하거나 제 한할 약정을 둔 경우에는, 이런 의사가 존중될 것이나, (2) 정식계약을 체결할 것을 명시적으로 표시한 경우에는, 정식계약체결에 협력할 의무가 생기며, 명시 적 표시가 없더라도 장차 체결할 정식계약의 중요 부분에 관한 합의가 이루어진 경우에는 정식계약체결을 위하여 협력할 의무가 있다고 평가할 수 있다. 이 경 우에는 가계약금은 반환과 동시에 계약체결상의 과실(민법 제535조)를 유추해석 하여 일방적인 계약교섭의 중단에 대한 손해배상의 책임을 물을 수 있다고 하겠다. 21) 20) 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다 6266 판결 21) 全國不動産仲介業協會 , 사전교육교재 (1999) 40쪽