법무연구 3권(2012.3)

134 법무연구 제3권 (2012. 4.) Ⅱ. 契約金 의 法律的 性質 1. 계약금의 요물계약 가. 당사자의 ‘합의(合意)’만으로 성립하는 계약이「낙성계약(諾成契約, [독] Konsensualvertrag, [프] contrat consensuel [영] consensual contract)」이 고, ‘합의’ 외에, 일방의 당사자가 물건의 인도 기타의 ‘급부(給付)’를 하는 것을 성립요건으로 하는 계약이「요물계약(要物契約, [독] Realvertrag, [프] contrat r é el, [영] substantial contract)」이다. 역사적으로는 요물계약이 낙성계약을 선행(先行)하는 것이지만,「계약자유의 원칙」에 따라 현대법에서는 낙성계약이 원칙이다. 민법상의 전형계약은 모두 낙성계약이고, 현상광고(懸賞廣告)만 요물계약이다 (민법 제675조). 구민법은 소비대차, 사용대차, 임치(기탁)도 요물계약이었다(구 민법 제587조, 제593조, 제657조). 나. 매매계약을 체결할 때, 계약금을 주고 받는 것이 보통인데, 그 법률적 성 질은 ‘매매계약(賣買契約)’ 외 ‘계약금계약(契約金契約)’을 따로 체결한 것 이다. 매매계약은「낙성계약」이나, 계약금계약은「요물계약」이므로 단지 계약금을 지급하기로 약정한 단계에서는 계약금으로서 효력이 생기지 않는다. 22)23) 다. 계약금 일부(㊀部)만 지급한 경우에도「계약금계약」은 성립하는가이다. 이에 관하여는 학설이 대립되어 있다. 제1설(계약금계약 감축설)은, 계약을 체결할 때에 교부된 금액의 범위 내에서 「계약금계약」은 성립한다는 견해이다. 24) 이 설에 의하면, 교부한 금액만을 포기하거나 그 배액을 상환하면 해제할 수 22) 郭潤直, 債權各論, 博英社, 2007, 130쪽 23) 계약금계약도「낙성계약」이라고 주장하는 견해가 있음(崔彰烈의 앞의 논문 73쪽) 24) 來柄三郞, 日本の 手附法, 法學協會 雜紙 80卷 6號, 東京大學出版會 , 1964, 752쪽