법무연구 3권(2012.3)

계약금의 법적성질 / 정상태 135 있다고 한다. 제2설(절충설)은, 당사자 사이에 약정한 총액에 관하여「계약금계약」이 성립 하고, 특약에 의하여 계약금의 요물성을 완화할 수 있음을 전제로 한다. 25) 이 설에 의하면, 잔액을 지급하기 전에도 계약금 총액을 지급하거나 그 배액 을 상환하여 해제할 수 있다는 것이다. 제3설(계약금계약 예약설)은, 당사자 사이에 약정한 총액이 교부되지 않는 한 계약금의 예약(豫約)에 지나지 않고「계약금계약」은 아직 성립되지 아니한다는 견해이다. 26) 제1설은 당사자의 의사에 반할 뿐만 아니라 계약의 효력을 약화시키고, 제2설 은 계약금 잔액을 지급받기 전에도 그 총액의 배액을 상환하여 해제할 수 있어 부당하고, 제3설은 계약금계약의 요물계약성에 반하지 아니하고, 당사자의 의사 에도 합치하며, 그 총액을 교부할 때까지 이유없는 해제를 인정하지 아니한다는 점에서 계약의 구속력을 강화하는 효과로 얻을 수 있어 가장 타당하다. 그러나 제3설에 입장에서도 계약금 분할 지급의 약정은「계약금계약」으로서의 효력은 없다고 하더라도 계약상 하나의 ‘약정(約定)’으로서의 효력은 인정할 수 있으 므로, 이를 불이행하는 경우, 이를 이유로 계약 자체를 해제할 수 있을 것이다. 27) 라. 매매계약은「낙성계약」이나, 계약금계약은「요물계약」이므로 다음 사례 에서 보는 바와 같이 이를 구별할 필요가 있다. 첫째, 매매계약을 체결하고, 계약금을 지급하기로 하였으나 아직 지급하지 아 니한 단계에서는, 당사자 일방이 매매계약을 마음대로 해제할 수 있는가이다. 계 약금을 아직 지급하지 아니하였으므로 당사자 어느 쪽도 매매계약을 해제할 수 있는 것으로 잘못 알기 쉽다. 이 경우 당사자 어느 쪽도 계약을 해제할 수 없다. 그것은 약속은 준수되어야 하기 때문이다(Pacta sunt servanda). 계약금이라도 지급되었으면 매수인은 계약금을 포기하고 매도인은 그 배액을 상환하고 일방적 25) 牛山積, 手付を 交付している 場合の 解除, 不動産法大系 (1), 1970. 92쪽~95쪽 26) 일본 대판(大阪)고등재판소 1983. 11. 30. 판결, 판례 다이무즈(タイムズ) 516, 121 27) 沈在暾의 앞의 책 145쪽