법무연구 3권(2012.3)

136 법무연구 제3권 (2012. 4.) 으로 해약할 수 있었으나(민법 제565조 제1항), 요물계약인 계약금계약은 계약금 을 지급하지 아니하여 성립하지 아니하였으므로 그렇게 할 수 없다. 28) 당사자가 계약금의 일부만 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 한 경우 에도 교부자가 잔액을 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 않는다. 29) 둘째, 매수인이 실제 계약금을 지급하지 않고 매도인에게 현금보관증(現金保管 證)을 써 준 경우, 매도인이 계약을 해제하려면 계약금배액을 상환하여야 하는가 이다. 현금보관증만 써 주었을 뿐 실제 계약금을 지급하지 않았으므로 매도인이 계 약금 배액을 상환할 필요없이 해약할 수 있는 것으로 잘 못 알기 쉽다. 이 경우, 매도인은 계약금배액을 상환하여야 해약할 수 있다. 그것은 매도인이 계약금을 받은 것으로 하고 다시 이를 매수인에게 보관한 것으로 하여 매수인이 매도인에 게 현금보관증을 작성ㆍ교부하였다면, 계약금이 지급된 것과 마찬가지 구속력을 갖게 되기 때문이다. 30) 매수인이 매도인에 대하여 가지는 채권과 상계(相計)에 의하여 현실의 교부에 갈음하는 경우도 또한 같다. 31) 따라서 위 계약금은 해약금의 성질을 갖는다 할 것이고, 당사자는 약정된 계 약금의 배액상환 또는 포기 등에 의하지 아니하는 한 계약을 해제할 수 없다. 32) 2. 계약금의 종된 계약 가. 어떤 계약의 효력이 발생하기 위해서 다른 계약의 존재를 필요로 하는 경 우에, 그 계약을「종(從)된 계약 ([독] Nebenakt, [프] acte accessoire)」이라 고 하고, 그 전제가 되는 다른 계약을「주(主)된 계약 ([독] Hauptakt, [프] acte principal)」이라고 한다. 28) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다 73611 판결, 다만, 하급심 판례 중에는, 매매계약에 있어 계약금을 지급하기로 약정하였음에도 불구하고 미 쳐 교부하지 않았다면, 요물계약인 계약금계약은 아직 성립하였다고 볼 수 없음은 물론이나 계약당사자는 어느 일방이든 ‘계약해제권’이「유보(留保)」되어 있다고 판시하고 있다(서울 고등법원 2007. 9. 20. 선고 2006나 107557 판결, 파기ㆍ환송됨). 29) 위 다항 제3설 채택, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다 73611 판결 30) 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다 9251 판결, 1999. 10. 26. 선고 99다 48160 판결 31) 일본 대심원 1905. 4. 22. 선고 민사판결록 11집 554쪽 32) 대법원 1991. 58. 선고 91다 9251 판결