법무연구 3권(2012.3)

계약금의 법적성질 / 정상태 137 저당권설정계약 또는 보증계약은 금전소비대차계약의 존재를 전제로 하므로, 금전소비대차계약은「주된 계약」이고, 저당권설정계약 또는 보증계약은「종된 계약」이다. 종된 계약은 주된 계약과 법률적운명(法律的運命)을 같이 하는 것이 원칙이지만, 그 정도는 경우에 따라서 같지 않다. 나. 매매계약을 체결하면서 계약금을 주고 받은 경우, 전술한 바와 같이 낙성 계약인 ‘매매계약’ 외 요물계약인 ‘계약금계약’을 2개 체결한 것인데, 이들 2개의 계약 중 매매계약은「주된 계약」이고, 계약금계약은「종된 계약」이다. 「종된 계약」은「주된 계약」과 법률적운명을 같이 하므로 계약금계약은 매매 계약과 별개의 계약서로서 행하여질 것은 필요치 않다. 그리고 계약금계약은 매 매 기타의 계약에 부수하여 행하여는 종된 계약이므로 주된 계약이 무효이거나 취소된 때 또는 계약금으로 유보된 해제권의 행사 이외의 사유로 해제된 때에는 계약금도 당연히 효력을 잃게 되고 계약금 수령자는 교부자에게 이를 ‘반환(返 還)’하여야 한다. 33) 계약금계약은 종된 계약이지만 반드시 주된 계약과 동시에 성립하여야 하는 것은 아니다. 주된 계약이 성립된 후에 수수한 계약금도 역시 계약금으로 효력 이 있다. 34)35) 다. 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면, 상대방은 계약금 지 급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 ‘해제(解除)’ 할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 ‘해제’할 수 있다. 36) 다만, 계약금을 지급하기로 약정하고도 미쳐 이를 지급하지 않는 단계에서는, 계약금의무이행은 요물계약이 기 때문에 아직 성립하지 않지만 당사자 어느 쪽도 매수인이 약정한 계약금을 지급하거나 매도인이 약정한 계약금의 배액을 지급할 필요없이 ‘계약해제권이 유보(留保)되어 있다’고 봄이 상당하는 하급심판례가 있다. 37) 33) 郭潤直의 앞의 책 130쪽 34) 대법원 1955. 3. 10. 선고 4287 민상 388 판결 35) 다만, 계약금계약은 매매계약에 부수하는 부종성이 있으므로 매매계약을 체결한 후에는 성립 될 수 없다는 견해가 있다(金基洙, 民法學演習, 博英社, 1994, 565쪽). 36) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다 73611 판결