법무연구 3권(2012.3)

138 법무연구 제3권 (2012. 4.) Ⅲ. 解約金 1. 해약금의 추정 가. 계약금은 앞에서 본 바와 같이 여러 가지 종류가 있기 때문에, 실제 거래 에 있어서 수수(授受)된 계약금이 어느 종류의 것인지 분명치 않은 경우가 있게 된다. 그것은 결국 ‘당사자의 의사해석(意思解釋)의 문제’로서 계약서의 문언, 계약금의 액수, 계약의 취지, 계약금 수수의 사정, 거래관행 등 여러 가지 사정 에 의하여 당사자의 의사를 추단할 수 밖에 없다. 나. 민법은 ‘매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보 증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하며 매매계약을 해제할 수 있다’고 규정하여(민법 제565조 제1항), 계약금은 명칭 여하를 불문하고 다른 약정이 없는 한「해약계약금」으로 ‘추 정’한다. 38) 따라서 당사자의 의사가 분명치 아니한 때에는 일응「해약계약금」 으로 ‘추정’되고, 위약금 등 해약계약금 이외의 다른 계약금이라고 주장하는 자는 당사자 사이에 그 취지의 다른 약정이 있었음을 주장ㆍ입증할 책임이 있다. 39) 다. 계약금의 수수는 계약이 파기 되어도 계약금 상당은 확보할 수 있을 뿐만 아니라 계약금을 지급한 이상 이행을 서둘지 않으면 아니된다는 하는 심리적 압 박을 수반하는 점에서 계약의 구속력을 ‘강화’하는 면이 있으나, 실제로는 상 대방의 채무의 불이행이 없으면 계약을 해제할 수 없는데 계약금만 수수되어 있 으면 법정해제요건에 구애되지 않고 계약을 해제할 수 있게 되어 오히려 계약의 구속력을 ‘약화’시키는 점이 있다. 40) 특히 부동산의 매매계약이 급등할 경우, 근대법의 계약준수의 원리에 반하여 2중매매를 부추기는 측면이 발생할 수 있다. 41) 37) 서울고등법원 2007. 9. 20. 선고 2006나 107557 판결 38) 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다 1276 판결, 1994. 8. 23. 선고 93다 46742 판결 39) 대법원 1981. 7. 28. 선고 80다 2499 판결 40) 다만, 해제하려면 해제자는 계약금 또는 그 배액을 잃게 되므로, 이 해약금의 금액을 많은 금 액으로 해 두면, 반대로 계약의 효력을 확실하게 하는 작용을 하게 된다(郭潤直, 債權各論, 博 英社, 2007, 131쪽). 41) 潮見桂男, 債權各論, 信山社, 2002, 75쪽