법무연구 3권(2012.3)

140 법무연구 제3권 (2012. 4.) 반하는 것이라는「병존부정설(竝存否定說)」이 있으나, 47) (2) 위약계약금의 성질 을 가질 뿐만 아니라 해약계약금의 성질도 함께 가진 것으로 보는「병존긍정설 (竝存肯定說)」이 타당하다. 48) 편면적 위약계약금의 약정이 있는 경우에도 해약 금추정의 일반법리에 비추어 부정할 이유가 없다. 49) 2. 이행의 착수 가. 매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는, 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 ‘이행(履行)에 착수(着手)할 때까지’ 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다(민법 제565조 제1항). 즉 민법은 계약금은 당사자 사이에 ‘다른 약정이 없는 한’「해약금」으로 추정(推定)한다. 나.「이행의 착수」는 대금의 조달 등 ‘이행(履行)의 준비(準備)’와는 구별 된다. 대금의 준비를 한 후, 이행기 후에 매도인의 이행을 최고하면 착수가 있는 것이 된다. 매도인의 ‘일부 인도’, ‘등기’와 매수인의 ‘중도금지급’ 등이 이행의 착수이다. 이행의 착수는 ‘이행(履行)의 제공(提供)’과도 구별된다. 이 행의 착수는 이행행위의 일부 또 그 전제행위를 하는 것을 말하며 ‘이행의 제 공’까지 이르지 아니한 정도를 말하는 것으로 ‘이행의 제공’과 동일한 정도 를 요하지 않는 것이다. 50) 당사자쌍방이 협력하여 토지거래허가신청을 하고, 이에 따라 관할관청으로부 터 ‘토지거래허가’를 받거나, 51) 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하 였다고 볼 수 없다. 52) 다.「당사자일방(當事者㊀方)」이란 상대방이라고 국한하여 해석할 것이 아니 47) 南孝淳, 契約金約定에 관한 몇가지 爭點, 서울대학교 法學 제39권 2호, 1998, 284쪽~285쪽 48) 대법원 1971. 5. 24. 선고 71다 473 판결, 1992. 5. 12. 선고 91다 2151 판결 49) 일본 대심원 1932. 7. 19. 판결, 민사판례집 11권 1552쪽 50) 대법원 1946. 12. 27. 선고 4279 민상 80 판결, 2005. 2. 25. 선고 2004 다 52392 판결 51) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다 62427 판결 52) 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다 52904 판결, 2008. 10. 23. 선고 2007다 72274, 72281 판결