법무연구 3권(2012.3)

계약금의 법적성질 / 정상태 143 배액을 상환하여야 하므로 900만원을 상환한다. 결국 매도인은 1,400만원(500만 원×2+200만원×2)을 손해본다. 당사자간에 해약에 관한 다른 약정이 없으면 해약자는 자신이 지급한 계약금 은 포기하고, 상대방이 지급한 계약금은 배액을 상환하여야 하므로 제1설이 타 당하다고 본다. 62) Ⅳ. 結論 가. 계약금은「보증금」이라고도 하나, ‘계약체결의 증거’로 교부하고,「해 약금」으로 추정한다. 계약금은 이조시대의 관습은「선금」이었고, 당연히는「위 약금」이 되지 않으므로 ‘별도의 약정’이 있어야 위약금의 성질을 갖는다. 위 약금 약정을 한 경우에도 ‘귀책사유를 묻지 아니한다는 약정’을 하지 않으면, 귀책사유없음을 입증하여 지급책임을 면할 수 있다. 「가계약금」은 일반적으로는 ‘법적 구속력’이 없으므로 반환해야 한다. 나. 매매계약을 체결할 때 계약금을 주고 받는데, 그 법률적 성질은「매매계 약」외「계약금계약」도 체결한 것이다. 매매계약은「낙성계약」이므로 ‘약정’만 있으면 성립하나, 계약금계약은 「요물계약」이므로 현실적으로 계약금을 주지 않으면 계약금계약은 성립하지 않는다. 다만, 매도인이 계약금을 받아서 매수인에게 다시 맡기고 매수인으로부 터 현금보관금을 받으면 계약금을 받은 것으로 한다. 다. 매매계약은「주(主)된 계약」이고, 계약금계약은「종(從)된 계약」이므로, 계약금계약은 매매계약과 별개의 계약서로서 행하여 질 것은 필요로 하지 않는 다. 그러나「종된 계약」이 성립되지 않더라도, 원칙적으로「주된 계약」의 성립 에는 영향을 미치지 않는다. 62) 대한법률공단 부산지부 2009. 8. 구조 623-5950 질의회답