법무연구 3권(2012.3)

182 법무연구 제3권 (2012. 4.) 관한 규정을 준용한다’를 삭제함으로써 계모는 전처의 출생자에 대하여 친권자가 될 자 격이 없다. 이결과 계모는 계자에 대하여 친권은 물론 보호감호권도 없으며 따라서 제3자가 계자를 데리고 가도 이를 인도하라고 청구할 권리도 없고 남편(계자의 아버지)이 사망하고 생모 까지 사망하였어도 법정후견인이 되지 못한다 10) . 이 결과 유아인도청구권의 제약을 받게 되는 것이다. ⒊ 계모자간은 2차적 부양의무가 있다 민법이 부양의무를 1차적 , 2차적으로 구분하여 명문화한 것은 아니지만 학자들은 부양 의 강도에 따라서 부양의무를 1차적 , 2차적으로 구분하여 설명하고 있다. 그 하나는 부모와 子(특히 어버이와 미성숙자 사이) 및 부부사이의 부양이고 다른 하나는 친족 사이의 일반적 부양이라는 것이다. 전자는 제1차적 부양의무이며 부부관계, 친자관계의 현실적 공동생활 그 자체에 입각하 여 당연히 요청되는 것으로서 , 말하자면 한 조각의 빵이라도 나누어 먹는 관계이고, 여기에는 ‘자기가 사는 권리는 다른 사람을 부양할 의무에 우선한다’는 원칙은 적용되지 않는다. 이에 반하여 후자는 2차적 부양의무이며 사회보장의 대체물로서 누구도 자기의 생활을 희 생해서까지 부양의무를 지지는 않는 것이다 구민법에서(제974조)는 이를 구별하지 않았으나 민법이 제826조 제1항에서 ‘부부는 동 거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다’고 하여 부부간의 부양의무만 일반친족부양과는 구별하여 부양협조의무를 따로 규정하고 있는 것은 이러한 사상의 표현이라고 볼 수 있을 것이다 11) . 위와 같은 이론에 비추어 볼 때 계모자간의 부양의무는 1차적 부양의무가 아니라 2차적 부양의무에 지나지 아니하게 되었다. 이를 자식의 입장에서 보면 계자는 계모로부터 어머 니로서의 양육과 보호를 받을 권리가 없어졌다는 말이 된다 12) . 10) 서정우,개정민법의 몇가지 문제점,사법행정 1990.6.21면 11) 김주수, 전게서 452면 12) 서정우, 전게논문 18면