법무연구 3권(2012.3)

292 법무연구 제3권 (2012. 4.) 무자임을 분명히 하고 있다. 말소등기의 경우에 실체법상 등기의무자인지의 여부는 절차법 상 등기의무자에 해당하는지 여부에 따라 결정되는 것이기 때문이다. 37) ② 한편 저당권설정등기 후 저당권이전의 부기등가 마쳐진 경우 저당권설정등기의 말소 등기를 신청함에 있어서는, 다음과 같이 두 가지 경우로 나누어 살펴보아야 한다는 견해가 있다. 38) ㉮ 먼저, 저당권설정등기의 등기원인에 무효 또는 취소사유가 있는 경우에는 우선 저당 권의 양도인과 양수인이 등기권리자·등기의무자로서 공동으로 저당권이전등기의 말소등기 를 신청하여 저당권이전의 부기등기를 말소하고, 이어서 소유자와 종전의 저당권자가 등기 권리자·등기의무자로서 공동으로 주등기인 저당권설정등기의 말소등기를 신청하여야 한다 고 한다. 이에 의하면 공동신청주의의 원칙상 소유자와 저당권자는 그들 사이의 저당권설정 등기나 그 등기의 말소등기에 관하여 각각 등기권리자와 등기의무자의 지위에 서고, 저당권 양도에 따른 저당권이전의 부기등기나 그 등기의 말소등기에 관하여는 양도인과 양수인이 각각 등기권리자와 등기의무자의 지위에 서는데, 소유자와 저당권의 양수인의 말소신청에 의하여 소유자와 저당권자 사이의 주등기인 저당권설정등기의 말소를 허용하는 것은 우리 부동산등기제도의 기본원칙에 어긋나며, 저당권의 설정이나 이전의 법률관계에도 소유권의 순차 이전의 경우와 마찬가지로 다단계의 법률관계가 있고 그에 따라 다수의 관계당사자가 관여하는 것이므로, 등기의 단계별로 그 등기의 당사자별로 등기원인의 유·무효가 따져져 야 한다고 한다. ㉯ 위와 달리 저당권이 양도된 후 현재의 저당권자인 부기등기 명의인에 대하여 채무를 변제하고 저당권의 말소를 구하는 경우에는, 실체법상의 분쟁은 소유자와 현재의 저당권자 와 문제이고 이 경우에는 주등기와 부기등기는 일체라고 할 수 있기 때문에, 소유자와 현재 의 저당권자가 저당권설정등기의 말소등기를 신청할 수 있다고 하고 있다. ③ 생각건대, 저당권설정등기 후 그 이전의 부기등기가 마쳐진 경우에, 판례의 견해와 같 이 소유자와 저당권이전의 부기등기 명의인이 공동으로 주등기인 저당권설정등기에 대하여 말소등기를 신청하여야 할 것이다. 위에서 저당권의 말소등기가 행하여짐으로써 등기기록상 직접 불이익을 받는 자는 종전의 저당권자가 아니라 현재의 저당권자인 부기등기 명의인이 라 할 것이므로 그가 바로 등기의무자라고 하여야 할 것이기 때문이다. 이것이 현재 등기실 37) 대법원 1979. 7. 24. 선고 79다345 판결 38) 김황식 ‘부기등기관련소송의 당사자’ ｢ 등기의 이론과 실무에 관한 제문제(Ⅰ) ｣ 한국등기법 학회(1995) 108