법무연구 3권(2012.3)

294 법무연구 제3권 (2012. 4.) 는 경우에 가등기 이전의 부기등기가 되어 있거나, 43) 소유권보존등기의 말소를 청구하는 경 우에 소유권경정의 부기등기가 되어 있거나 44) 하는 때에도 주등기의 말소만 구하면 되고, 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으 로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부 적법한 청구라고 하고 있다. ② 그런데 판례는 위 경우에 주등기의 말소만 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이 라고 하고 있으나, 등기관이 직권으로 등기를 말소할 수 있는 것은 등기를 말소함에 있어서 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우 그 승낙이 있거나 ( ｢ 부동산등기법 ｣ 57) , 등기를 마친 후 그 등기가 ｢ 부동산등기법 ｣ 제29조제1호 또는 제2호에 해당된 것임을 발견하였거나 ( ｢ 부동산등기법 ｣ 58) 한 경우에 한하는 것이므로, 위 경우에 등기관이 직권으로 말소등기를 할 수는 없다 할 것이다. 실무에서는 위 경우 주등기에 대하여 말소등기를 한 후, 부기등기에 대하여는 말소하는 표시를 하고 있을 뿐이다. 45) 나. 부기등기만의 말소등기도 신청할 수 있는가? 등기명의인표시의 변경이나 경정등기, 소유권 외의 권리의 이전등기, 권리의 변경이나 경정의 등기 등이 부기등기로 마쳐져 있는 경우에, 부기등기만의 말소등기를 신청할 수 있는지가 문제된다. ① 일반적으로 소유권 외의 권리의 이전등기, 권리의 변경이나 경정의 등기 등이 부기 등기로 마쳐져 있다 하더라도, 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등 기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없을 것이다. 그러나 예컨대, 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐졌으나 근저당권의 이전원인이 무효 로 되거나, 46) 근저당권 변경의 부기등기가 마쳐졌으나 근저당권의 변경원인이 취소 또는 해제되거나 하는 등의 경우에는, 위 근저당권 이전의 부기등기나 근저당권 변경의 부기등 기에 대하여도 말소등기를 신청할 수 있다 할 것이다. 43) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결 44) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결 45) ｢ 부동산등기기재례집 ｣ 법원행정처(2004) 172 46) 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412 판결