법무연구 3권(2012.3)

336 법무연구 제3권 (2012. 4.) 구성원에 해당하게 되고, 겸직을 하게 된다면 자신의 업무집행행위를 자신이 감독한 다는 점에서 문제가 될 수 있기 때문에, 겸직은 허용되지 않는다고 보아야 할 것이 다. 그러나, 상법규정상으로 볼 때 이사의 지위를 겸직하는 것을 금지하는 규정이 없 으므로 겸직이 가능하다고 할 수 있다. 14) 다만, 집행임원은 사외이사가 될 수 없고, 집행임원이 되는 경우 사외이사의 직을 상실한다(제382조 제3항). 한편, 집행임원이 이사를 겸직하는 것이 가능하다고 하더라도 집행임원 전원이 이사를 겸직한다고 한다 면, 집행임원제도의 도입취지상 그 실효성이 없다고 할 것이다. 15) 따라서 집행임원중 일정 수의 한도 16) 에서 이사의 겸직을 인정하는 입법적 해결이 필요하다고 본다. 셋째로, 집행임원이 상업사용인을 겸직할 수 있는가도 논의의 대상이 될 수 있다. 이에 대해서는 이사는 상업사용인을 겸직하는 것이 가능하다는 판례 17) 를 참조한다면, 업무집행이사와 같은 업무집행을 하는 집행임원이 상업사용인의 지위를 겸하는 것은 가능하다고 본다. 한편, 집행임원이 영업주의 승낙없이 다른 회사의 상업사용인이 될 수 있는가에 대한 논의가 있을 수 있다. 이와 관련하여 상법 제17조 제1항에서는 “상업사용인은 영업주의 허락없이 --- 회사의 무한책임사원 , 이사 또는 다른 상인 의 사용인이 되지 못한다.”고 규정하고 있지만, 집행임원의 겸직금지에 관한 내용이 없다. 이 점에서는 입법의 불비라고 볼 수 있다. 18) 넷째로, 집행임원이 감사 또는 감사위원을 겸직할 수 있는가에 대해 명문규정이 없 으므로 논란이 될 수 있으나, 집행임원이 감사 또는 감사위원이 된다면 자신의 업무 집행을 자신이 감사한다는 모순이 있으므로 겸직이 가능하지 않다고 본다. 19) 다섯째로, 집행임원에 대해 이사와 같은 자격주제도를 인정할 수 있는가에 대해 주 주로 자격을 제한하는 것은 인재를 널리 구한다는 측면에서 상책이아니라고 보는 견 14) 江頭憲治郞 ・ 門口正人, 會社法大系(3), 靑林書院, 2008, 337면, 이에 대해서 논거로 감사위원회 의 위원중 일부를 사내이사로 선임하는 경우를 들어 집행임원과 이사의 겸직이 가능하다고 하 는 견해도 있다(권종호, 전게논문, 21면 참조). 15) 김태진, 전게논문, 제354면에서는 이와 관련하여 “전원의 이사가 전부 집행임원을 겸직하는 것은 업무집행과 그에 대한 감독을 전혀 분리되지 않은 결과가 되어 이사회에 의한 효과적인 감독을 기대할 수 없고, 또 사외이사로 구성하도록 되어 있는 감사위원회를 구성할 수 없게 되므로 허용해서는 아니될 것이다.”라고 하고 있다. 16) 감사위원회의 위원중 업무집행이사는 3분의 1을 넘을 수 없도록 하는 상법 제415조의2 제2항 단서를 참고할 수 있을 것이다. 17) 대법원 1968.7.23. 선고 68다442판결;대법원 1982.6.8.선고 82다150판결 등 18) 同旨 ; 김태진, 전게논문, 357면. 19) 김재호, 전게논문, 82면. 한편, 일본 회사법 제400조 제4항에서도 집행임원이 감사 또는 감사 위원을 겸하는 것을 금지하고 있다.