법무연구 3권(2012.3)

346 법무연구 제3권 (2012. 4.) 있다. 그러나 상법 제89조의 대리상의 겸직금지나 제198조의 합명회사 사원의 겸직금 지, 제397조의 주식회사 이사의 겸직금지에 관한 규정(제567조에서 유한회사의 이사 의 경우 준용)에서는 겸직금지의 대상에서 집행임원이 빠져있으며, 이는 입법의 불비 에 해당하므로 개정이 필요하다. 5) 회사의 사업기회 유용금지의무 집행임원은 이사회의 승인없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니된다(제408조의9, 제 397조의2 제1항 전문). 이를 사업기회 유용금지의무라 하며, 여기서 ‘사업기회의 유 용’이란 회사에 대하여 충실의무를 부담하는 집행임원이 정당하게 회사에 귀속되어 야 할 사업기회 48) 를 집행임원 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 편취하는 것을 말한 다. 집행임원이 사업기회를 이용하기 위해서는 이사회의 승인을 얻어야 하며, 그 승 인결의요건은 총이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다(제408조의9, 제397조의2 제1항 후문). 이사회의 승인을 얻지 않은 사업기회의 유용행위는 무효이고, 이로 인해 회사에 손해가 있다면 회사에 대하여 손해배상책임을 진다. 이 때 집행임원 또는 제3 자가 사업기회를 이용하여 얻은 이익을 손해로 추정한다(제408조의9, 제397조의2 제2항). 6) 자기거래제한 집행임원은 이사회의 승인이 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래할 수 없다(제408조의9, 제398조). 이는 집행임원과 회사와의 거래에 대해 이사회의 승인을 얻도록 한 것은 회사재산을 건전하게 지키고 나아가서 회사채권자와 주주를 보호하 고, 자기거래가 불공정하게 이루어질 우려가 크기 때문에 이사회의 승인을 받게 함으 로써 자기거래임을 공개하고, 이에 대해 이사회의 사전적 감시 및 사후의 책임추궁을 용이하게 하는데 그 목적이 있다. 49) 집행임원과 회사와의 자기거래의 제한이 되는 거 래의 내용은 집행임원과 회사의 이해가 상충되어 회사의 이익을 해할 우려가 있는 모 든 재산적 거래이다. 따라서 형식상은 집행임원과 회사간의 거래라도 실질상의 이해 충돌을 가져올 염려가 없는 거래 또는 회사에 불이익을 초래할 우려가 없는 때에는 자기거래에 포함되지 않는다. 50) 자기거래는 이사회의 승인을 얻어야 하며, 그 결의 48) 사업기회란 상법 제397조의2 제1항에서는 “현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 직무 를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회, 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회”라고 규정하고 있다. 그러나 이러한 규정내용은 구체적으로 어떠한 것인지 그 개념이 모호하므로 각 회사의 구체적 경영상황에 따라 개별적으 로 판단하여 해석하여야 할 것이다(이기수 ・ 최병규, 전게서, 402면). 49) 이철송, 전게서, 627면.