법무연구 3권(2012.3)

집행임원제도 / 이상수 349 여 업무집행을 지시하거나 집행임원의 명의로 업무집행을 한 자 또는 집행임원으로 오인할 수 있는 일정한 명칭(명예회장, 회장, 사장, 전무, 상무 등의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭)을 사용하여 업무집행을 한 자 61) 에 대해서는 집행임원과 같이 회사 및 제3자에 대한 책임을 진다. 이에 대해서도 소수주주는 대표 소송에 의하여 책임을 추궁할 수 있다(제408조의9, 제401조의2 제1항). 이에 대해 이 사나 집행임원도 책임이 있는 때에는 연대하여 책임을 진다(제408조의9, 제401조의2 제2항). 이 규정은 지배주주가 상호출자구조에 의하여 적은 출자에도 불구하고 여러 계열사를 실질적으로 지배하면서 정작 그룹의 오너는 그룹 회장이라는 비법률적 직함 만 가지고 등기이사로 등재되어 있지 아니하여 권한에 상응하는 책임을 지지 않고 있 기 때문에 이들에게도 사실상의 집행임원으로서 책임을 지우기 위하여 두어진 것이다. Ⅵ. 위법행위유지청구 및 대표소송제도 1. 위법행위 유지청구 집행임원이 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 때에는 감사 62) 또는 발행주식총수의 100분의 1이상에 해당하는 주식을 가진 주주 63) 는 사전적인 구제조치로서 집행임원에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있다(제408조의9, 제402조). 이는 회사에 손해가 발생할 염려 가 있는 경우 회사의 이익을 위하여 사전적 예방수단으로 인정되는 것이다. 이러한 감사 또는 소수주주의 유지청구에도 불구하고 집행임원의 집행행위가 있는 경우 그 효과에 대해서는 논란이 있을 수 있다. 유지청구가 소송에 의한 경우에는 판결에 따 라 효과가 주어지고, 소에 의하지 아니한 경우에는 집행임원은 자신의 행위를 유지할 것인가에 대해 선량한 관리자의 주의로 결정하여야 하며, 만일 유지청구에도 불구하 고 그 행위를 함으로써 회사에 손해가 생긴다면 임무해태로 인한 손해배상책임을 지 61) 이를 사실상의 집행임원이라고 부를 수 있다(김태진, 전게논문, 제342면). 62) 감사위원회를 두는 경우 일본 신회사법의 경우와 같이 감사위원이 유지청구권자가 된다고 해 석하는 견해(김태진, 전게논문, 346면)도 있으나, 감사위원은 감사위원회의 일구성원에 불과하 며 감사에 갈음하는 지위는 감사위원회가 갖게 된다. 따라서 감사위원회의 결의(이사회의 결 의요건준용)를 통하여 대표감사위원이 유지청구를 하는 청구권자가 된다고 본다. 63) 상장회사의 경우에는 6개월 전부터 계속하여 상장회사 발행주식총수의 1만분의 50(자본금 1천 억원 이상의 회사는 1만분의 25) 이상에 해당하는 주식을 보유한 주주에게 인정된다(제542조 의6 제5항). 다만, 정관에서 이보다 단기의 주식보유기간을 정하거나 이보다 낮은 주식보유비 율을 정할 수 있다(제542조의6 제7항).