법무연구 3권(2012.3)

360 법무연구 제3권 (2012. 4.) 권보전 수단을 마련하여 주는 대신, 나중에 그 보전처분이 부적절한 것이었다는 것이 밝혀질 경우 채무자가 그 손해를 쉽게 회복할 수 있도록 하기 위한 제도이 고, 채무자는 이에 대하여 일종의 질권을 가진다 8) . 그리고 담보제공 방법은 담 보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출하는 방법에 의하도록 되어있다(민사집행법 19조 3항, 민사소송법 제122조). 나. 문제점 1) 현금공탁의 문제 ① 지급보증위탁계약을 체결한 문서(보증보험제도)를 이용하던 현금공탁 제도를 이용하든 간에 채무자에게 그 손해담보 목적을 달성하는 데에는 전혀 차이가 없다. 그러나, 현금공탁 명령은 이를 이용하는 채권자 입장에서는 현금공탁 명령 제 도는 사실상 엄청난 부담과 제약이 된다. 특히 금전조달에 부담이 없는 기관이 나 사람에게는 다소 신중을 요하게 하는 부담정도로 작용할 뿐이지만, 신용은 있으나 자력이 없는 일반 서민들이나 중소기업인 들에게는 사실상 보전처분의 이용을 못하게 하고 포기하게 하는 것과 다름없을 수 있다 9) . 한편 채무자 구제 의 면을 보아도, 오히려 보증보험 제도를 이용한 경우에는 채무자는 권리구제를 위하여 손해배상 등 집행권원만 득하면 바로 보증보험회사에서 이를 지급하여 훨씬 구제절차가 간단함에 비하여, 현금공탁을 한 경우에 채무자는 손해배상 등 집행권원을 득한 후 실제로 그 손해배상 등 권리구제를 위하여는 추가로 다시 법적 조치(회수청구권에 대한 압류추심이나 전부명령과 대위담보 취소, 혹은 질 권 실행을 위한 채권집행 절차 등) 10) 를 취해야 하는 등 더 번거롭고 비용도 더 드는 등 비경제적이다. 더욱이 위법한 보전처분으로 인한 채무자의 손해배상 건 수는 사실상 거의 없는 상태이기도 하다 11) . ② 그럼에도 불구하고, 최근 수년동안 법원의 가압류 가처분 재판에서는, 도대체 위법한 보전처분으로 인한 채무자의 손해배상 건수가 거의 없는 상태임에도, 오 히려 거꾸로 현금공탁을 하게하여 채권자에게 많은 금전적인 부담을 주는 방법 을 통하여 가압류 가처분을 억제하려는 정책을 쓰고 있다. 이렇게 되면서 최근 8) 신현기, 앞의책 186-187면 ; 법원행정처, 앞의책 85면 9) 김성호 법무사, “유전보전, 무전무보전”, 법률신문 2003. 6. 21. 10) 신현기, 앞의책 193 - 196면. 11) 서경환, 법원의새로운보전처분심리방식 , 한국민사집행법학회지 1권(2005), 280면 참조.