법무연구 3권(2012.3)

364 법무연구 제3권 (2012. 4.) 있으나 12) , 우리는 가압류권자에게 이러한 우선권이 전혀 없는 평등주의를 취하 고 있으며 가압류는 단지 잠정적 보전처분에 그칠 뿐이다. 따라서 가압류에 이 렇게 막강한 권한을 부여하고 있는 나라(우리나라와는 전혀 그 제도적 출발과 여건이 다른 나라)에서의 가압류 필요성 논의를, 우리나라에도 동일하게 도입하 여 이를 그대로 적용하는 것은 무리가 아닐 수 없다. 더우기 개별사건들에 대한 법관의 독립적인 재판권 행사의 문제와 모든 국민이 따라야 하는 재판절차나 재 판기준과 제도 등을 만들고 시행하는 문제는 그 차원이 다른 것일 것임에도, 우 리 사회에 검증되지 않는 외국의 이론과 사례를 입법조치 등을 거침이 없이 바 로 재판의 기준으로 도입하여 재판을 하고 있다는 점은 문제가 아닐 수 없을 것 이다 13) . ② 그리고 우리나라와 같은 단일국가 단일 법제하에서, 법원마다 그리고 담당 판사 마다 (개별사건마다의 사실관계가 아니라) 모든 경우에 적용되는“재판의 기준”자체가 달라질 수 있는 것인지 이해하기 어려운 일이다. 게다가 신청사 건 담당판사가 자주 바뀌고 그 때마다 그 재판처리기준도 달라지는 경향이 있는 점도 문제이며, 이런 현상은 대부분 최근 3~4년 간에 갑자기 나타나고 있다. 12) 권창영, 앞의 책 54-55면 13) 처음에는 서울남부지방법원에서 보전처분의 심리의 중점을 “보전의 필요성”에 두는 새로운 패러다임을 도입하여 매우 엄격한 기준 하에 보전처분 재판을 실행하였는데 , 그동안 그 보전 의 필요성이 어떤 것인지에 대하여는 잘 알려지지 않다가 2009. 8. 31 간담회를 통하여 권창 영 판사의 “보전소송에서 보전의 필요성의 지위 - 가압류 ․ 계쟁물가처분의 보전이유를 중심으 로- ”라는 발표자료 논문 및 정성균 판사의 “가압류와 보전의 필요성”이라는 자료 및 2009. 6. 18. 법률신문에 게재된 “가압류사건의 처리에 관한 小考”라는 글을 통해서 그 내용 이 알려진 정도였다. 그리고 위 자료에 의하면 그동안 우리나라에서는 피보전권리, 임시지위가 처분의 보전의 필요성에 관한 연구 성과만 있을 뿐이고, 가압류.계쟁물가처분의 보전의 필요성 에 관한 연구 성과는 전무하다 시피 하였다다고 한다(사실 개인적으로 보기에는, 이러한 사실 은 우리 나라의 법률전문가들이 선진국의 법률전문가들에 비해 태만하거나 무능해서 그런 것 이 아니라, 우리 사회에서는 그동안 가압류의 경우 “피보전권리”를 남용하는 경우와 달리 “보전의 필요성”이 남용되어 사회문제화 되거나 하는 경우가 다른 사안의 경우보다 상대적 으로 심각하지 않았다는 것을 말해 주는 것으로 보인다). 그러므로 위와 같이 법률전문가에게 조차도 알려지지 않은 새로운 패러다임을 도입하기 위해서는, 우선 이에 대한 충분한 논의와 검증을 거쳐야 할 것이고(참고로 민사소송법의 경우에도 오래전부터 다양한 소송물 논쟁이 이 어지고 있다), 그 후 상당기간 국민들에게 이를 숙지하게 한 후 이를 재판기준으로 삼아 재판 에 적용하여야 할 것이다. 그런데 위 남부지방법원의 적용례는, 법률전문가들에게 조차 보전의 필요성에 관한 연구 성과가 전무한 현실에서, 독일에서 정립된 이론을 근거로 한 새로운 패러 다임을 바로 재판기준으로 삼아 수많은 보전처분 사건의 재판을 해오고 있는 결과, 당사자는 물론 이 새로운 재판기준을 알지 못하고 있는 법률전문가들에게 조차 납득할 수 없는 재판이 되는 문제점이 있다. 이러한 재판은 그 재판기준(새로운 패러다임)의 타당성 여부도 문제지만, 이러한 재판권행사 문제자체도 의문을 제기하지 않을 수 없다.