법무연구 3권(2012.3)

채권자대위권에 의한 임차권등기명령 신청 / 송필량 75 채권자대위권은 채권의 보전을 위해 법률이 채권자에게 부여한 권리로서 자기 의 이름으로 채무자의 권리를 행사하는 점에서 대리권은 아니며 일종의 법정재 산관리권이라고 함이 통설 16) 이다. 2) 채권자대위권의 행사요건 가) 채권자측의 요건 (1) 채권의 존재 채권자가 채무자에 대해 채권을 가지고 있을 것이 필요하다. 채권의 종류는 묻 지 않으며 청구권을 포함한다. 또 채무자의 제3채무자에 대한 권리보다 먼저 성 립되어 있을 필요도 없다. (2) 보전의 필요성이 있을 것 (가) 의의 이 요건은 주로 채권자가 채무자의 권리를 대위행사하기 위하여 채무자의 무자 력인 경우에만 행사할 수 있는 것인가 아니면 무자력이 아닌 경우에도 가능한 것인지의 문제라고 할 수 있다. 여기서 말하는 채무자의 무자력은 채무자가 전 혀 변제자력이 없다는 것을 의미하는 것이 아니고, 채무자의 일반재산이 대위권 을 행사하는 채권자를 비롯한 총채권자의 채권을 변제하기에 부족한 채무초과상 태에 있는 것을 뜻한다. 채무자의 무자력을 판단함에 있어서 통설과 판례는 대 체로 채권자의 채권이 금전채권인 경우와 비금전채권인 경우로 나누어 판단하고 있다. (나) 채권자의 채권이 금전채권인 경우 금전채권에 대하여, 통설과 판례는 대체적으로, 채권자대위권은 채무자의 자기 재산 관리의 자유를 간섭하는 것이므로 이를 예외적으로 허용하여야 한다고 하 면서 채무자가 무자력이어서 채무자의 일반재산의 감소를 방지할 필요성이 있을 경우에만 허용된다고 보고 있다. 그러나 판례 17) 는 채권자가 자기채권을 보전하 기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 가옥의 임차인으로부터 임차보증금채권을 양수한 채권자가 그 임차 정포괄담보권설 , 직접청구권설 등의 소수의견이 있다. 16) 김준호, 민법강의(제2전정판), 법문사(2009), 1020. 17) 대법원 1989. 4. 29. 선고 88다카4253,4260( 병합) 판결