법무연구 3권(2012.3)

76 법무연구 제3권 (2012. 4.) 보증금의 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유 무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다고 판시하는 등 그 외에도 일부 다른 판결에서도 이에 대한 예외를 인정하고 있다. 판례의 이러한 예외 인정의 논거는 채무자의 제3채무자에 대한 채권과 채권자의 채권이 밀접한 관련이 있고, 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현 실적 이행을 유효적절하게 확보하기 위하여 필요한 때에는 채무자의 무자력 요 건을 요하지 않는 것으로 정리된다 18) . (다) 채권자의 채권이 비금전채권인 경우 채무자의 제3자에 대한 특정의 채권을 행사함으로써 채권자의 채무자에 대한 특정의 채권을 보전할 수 있는 경우, 즉, 채권자의 채무자에 대한 채권과 채무자 의 제3채무자에 대한 채권이 그 이행에서 서로 관련되어 있는 경우 채권보전의 필요성은 이미 충족되고 채무자의 무자력은 요구되지 않는다는 것이 판례 19) 의 입장이다. (3) 채권의 이행기의 도래 채무자의 변제자력이 문제되는 것은 채권이 이행기에 가서 만족한 변제를 받을 수 있는가에 관한 것이며 비록 현재는 그 자력이 부족하더라도 이행기에 가서 보완될 수도 있는 것이므로 채무자의 변제자력의 유무는 이행기를 기준으로 하 여 판단하는 것이 원칙이다. 또한 채권자라 하더라도 채무자가 자기재산을 관리 하는 자유를 침해할 수 없는 것이 원칙이므로 대위권을 행사하려면 그 채권이 이행기에 있어야하는 것이 원칙인 것이다. 다만 그 채무가 반드시 이행지체에 빠져 있어야 하는 것은 아니며 또 대위권의 행사에 최고가 있어야 하거나 채무 자의 동의를 요하는 것은 아니다. 나) 채무자측의 요건 (1) 채무자의 권리가 일신에 전속한 것이 아닐 것 (대위적합성의 문제) 이 요건은 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 채권자 대위권의 행사에 적합한 가의 문제, 즉 대위권의 객체로서의 자격의 문제라고 할 수 있다. 따라서, 친생 부인권, 혼인취소권, 후견인의 재산관리권 등의 신분상의 권리나 엄밀한 의미에 서는 일신전속권이 아니더라도 그 행사의 여부를 채무자의 의사에 맡기는 것이 18) 김준호(주16), 1023. 19) 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결