법무연구 3권(2012.3)

채권자대위권에 의한 임차권등기명령 신청 / 송필량 77 타당한 경우에는 대위권이 인정되지 아니하는데 예를 들면 계약의 청약 또는 승 낙, 제3자를 위한 계약의 수익의 의사표시, 망은행위로 인한 증여계약의 해제권 등이 이에 해당한다. 따라서 이러한 경우가 아니라면 채무자의 책임재산의 보전 과 관련이 있는 재산권은 그 종류를 불문하며, 또한 채권적 청구권은 물론이고 물권적 청구권, 등기청구권등 공법상의 권리 20) , 형성권 등 폭넓게 인정되고 있 다. 소송상의 행위 즉 소의 제기, 강제집행의 신청, 제3자 이의의 소 등도 대위 할 수 있다, 다만, 채무자가 이미 소를 제기하여 소를 진행하고 있는 경우 채무 자의 소송상 개개의 행위에 대하여는 대위할 수 없다. (2) 채무자의 권리 불행사 채권자대위권은 채무자가 그 권리를 행사하지 않을 경우에 허용되는 것이고 채 무자가 스스로 권리를 행사하고 있다면 그 행사하는 방법이나 결과를 묻지 않고 채권자대위권은 허용되지 않는다. 3) 채권자대위권행사의 효과 가) 효과의 귀속 및 법정위임관계의 성립 채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 행사하는 것이므로 그 행사효과는 직접 채무자에게 귀속한다. 이로써 채권자와 채무자 사이에는 일종의 법정위임 관계가 성립하고 채권자는 채무자의 권리를 행사함에 있어서 선관의무를 지며 따라서 채권자는 채무자에게 대위권행사의 사실을 통지하여야 한다. 한편, 채권 자가 대위권을 행사함으로서 든 비용은 민법 제688조를 유추적용하여 상환을 청 구할 수 있다. 나) 제3채무자의 지위에 대하여 채권자대위권에 기하여 채권자가 행사하는 채권은 채무자의 제3채무자에 대한 채권이므로 채권자는 채무자의 권리 이상을 취득하거나 행사하는 것이 아니어서 제3채무자로서는 채무자 자신이 권리를 행사하는 경우보다 불리한 지위에 놓일 수 없다. 따라서 제3채무자는 대위채권자에 대하여 채무자에게 가지는 모든 항 변사유, 즉 권리소멸의 항변, 상계의 항변 등 권리멸각의 항변과 동시이행의 항 변, 즉 연기의 항변은 물론 공유물분할청구에 대하여 분할금지의 특약이 있다는 등의 대인적 항변 등으로 대항할 수 있다. 다만, 판례에 따르면, 제3채무자는 자신이 채무자에 가지는 항변사유만을 주장 20) 부동산등기법 제52조