법무연구 3권(2012.3)

78 법무연구 제3권 (2012. 4.) 할 수 있을 뿐이고 채무자의 채권자에 대하여 가지는 항변사유를 원용하여 주장 할 수 없다고하면서 예컨대 채권자의 채무자에 대한 채권이 시효소멸하였다 하 더라도 채권자가 그 채권에 기하여 대위권을 행사하는 경우 제3채무자는 채권자 의 채권이 소멸하였음을 주장할 수 없다고 한다 21) . 다. 대물변제, 대물반환의 예약 그리고 채권의 양도담보 1) 대물변제 가) 의의 민법 제466조에 의하면 채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈 음하여 다른 급여를 한 때에는 변제와 같은 효력이 있다고 규정한다. 통설에 의 하면 대물변제는 그 성립에 채권자의 승낙을 요하는 계약이며, 현실적인 급부가 이루어져야 하는 요물계약이고 본래의 급부의 대가로서 이루어진 점에서 유상계 약에 속하는 것으로 보고 있다 22) . 나) 요건 대물변제의 요건으로는, 첫째, 기존채권이 존재하여야 한다. 둘째, 본래의 채무 이행에 갈음하여 다른 급여를 하여야 한다. 셋째, 채권자의 승낙이 있어야 한다. 특히, 두 번째 요건과 관련하여 유의할 판례가 있는데, 그 하나는 채무와 관련해 서 채무자 소유의 부동산을 채권자 앞으로 소유권이전을 한 경우에 이것이 종전 채무의 담보로 이전된 것인지 아니면 대물변제조로 이전된 것인지를 판단함에 있어서는 이에 대한 명확한 증명이 없는 경우 소유권이전 당시의 상황, 그 이후 에 있어서 부동산의 지배 및 처분관계 등 제반사정을 종합하여 그 여부를 가려 야 한다고 하였고, 한편, 채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 것은 채무변제를 위한 담보 또는 변제의 방법으로 양도되는 것으로 추 정할 것이지 채무변제에 갈음한 것으로 볼 것은 아니어서 채권양도만 있으면 바 로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수는 없다고 판시하였다 23) . 다) 효과 민법 제466조에 따라 변제와 같은 효력이 발생하고 따라서 채권은 소멸한다. 그 대물급부의 가치가 본래의 급부의 가치보다 큰 것이든 작은 것이든 관계없다. 21) 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다25472 판결; 대법원 1991. 11. 10. 선고 92다 35899 판결 등 22) 김준호(주16), 1201. 23) 대법원 1981. 10. 13. 선고 81다354 판결