법무연구 3권(2012.3)

94 법무연구 제3권 (2012. 4.) 는 선의취득 51) 제도가 있고, 채권의 경우에는 지시채권이나 무기명채권의 경우 채권의 선의취득 52) 을 인정하는 한편, 지명채권의 경우에도 채권의 준점유자에 대한 변제 53) 를 인정함으로써 거래안전을 보호하고 있기는 하지만 이 제도는 가 등기담보법 시행전에도 이미 존재하였다는 점을 생각하면 가등기담보법시행으로 인해 동산이나 채권의 경우에도 종전의 신탁적소유권이전설에서 제한물권설의 입장으로 방향을 전환한 것으로 보기는 어려울 것이다. 마) 소결 부동산의 선의 취득, 즉 등기의 공신력을 인정하지 아니함으로 인해 발생하는 소유권이전형식이라는 외형을 믿고 거래한 제3자에 불측의 손해를 막고, 양도담 보권자와 양도담보설정자 사이의 불공정한 거래를 정산이라는 절차를 거쳐 해소 하여 양자의 적절한 균형을 기하고자 제정된 가등기담보법의 시행으로 인해, 판 례가 일관적으로 견지하고 있던 신탁적소유권이전설을 제한물권설로 논리구성을 변경하더라도 큰 문제가 없다는 점은 다수의 학설이 인정하고 있는 바이다 54) . 등기, 등록을 요하는 재산권의 경우 경제적 가치면에서 중요한 것들이고 거래 의 빈번성과 다양성이 높아지는 추세 속에, 거래의 안전을 기하고 경제적 약자 의 보호를 위한 사회적 형평성을 동시에 고려한다는 측면에서 볼 때 가등기담보 법은 이 양자의 균형을 적절하게 맞추고 있다 할 것이다. 이론적으로 볼 때 제 한물권설은 사회적 약자인 양도담보설정자를 가정하였고 이를 보호하고자 하는 측면이 있는가 하면, 신탁적 소유권이전설의 경우에는 거래의 안전에 중점을 둔 이론으로 볼 수 있다. 개인적으로, 가등기담보법 시행 후의 판례들을 볼 때, 전 부 그런 것은 아니지만, 가등기담보법의 시행으로 등기 또는 등록을 요하는 부 동산 등의 양도담보에 있어서 일관적으로 견지하던 신탁적 소유권이전설을 변경 하여 제한물권설에 따른 결론을 도출하고 있는 판결들에 대해서는 적극 지지하 고 싶다. 그러나, 가등기담보법의 적용을 받지 않는 동산이나 채권의 양도담보의 경우에 는 민법상의 선의취득에 관한 제도와 불공정한 법률행위의 규정에 의하여 양자 를 균형있게 조화시킬 수 밖에 없을 것이다. 구체적으로 규율하고 있는 법률이 존재하지 않는 상황에서 거래의 외형을 무시하고 당사자 사이의 의사만을 중시 하여 결정하기가 어려운 점은 성문법주의를 취하고 있는 우리 법제상 한계라고 51) 민법 제249조 52) 민법 제514조, 제524조 53) 민법 제470조 54) 곽윤직(주26), 544, 545.