법무연구 5권(2015.4)

근저당권자의 물상대위권 행사방법에 관한 소고 / 김인수 197 고 볼 수는 없기 때문이다 물상대위권의 행사는 일반 채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니므로 집행권원을 필 요로 하지 않는다. 그러나 근저당권에 기한 물상대위권을 갖는 채권자가 동시에 집행권 원를 가지고 있으면서 집행권원에 의한 강제집행의 방법을 선택하여 채권의 압류 및 전 부명령을 얻은 경우에는 비록 그가 물상대위권을 갖는 실체법상의 우선권자라 하더라도 원래 집행권원에 의한 강제집행절차와 담보권의 실행절차와는 그 개시요건이 다를 뿐만 아니라 다수의 이해관계인이 관여하는 집행절차의 안정과 평등배당을 기대한 다른 일반 채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있는 점에 비추어, 압류가 경합된 상태에서 발부된 집 행권원에 의한 전부명령은 무효이다. 3) 근저당권자가 공탁금에 대하여 물상대위권 행사를 위한 압류를 하지 아니하고 일반채 권에 기하여 가압류만 하고 있던 중에 다른 채권자가 압류를 하게 되면 공탁관은 압류 와 가압류의 경합을 사유로 하여 압류법원에 공탁사유신고를 하게 되므로 그 이후에 근 저당권자는 물상대위권 행사를 위한 압류나 배당요구를 할 수 없고(배당가입차단효로 인하여), 따라서 근저당권자는 배당절차에서 근저당권자가 아닌 단순한 가압류채권자로 서 다른 채권자들과 안분배분을 받을 수 있을 뿐이다. 4) 그리고 물상대위의 대상이 되는 근저당목적물의 변형물이 보상금에 대한 지급청구권 으로부터 공탁금에 대한 출급청구권으로 변경된 후에 근저당권자가 이미 소멸한 기왕의 변형물인 보상금지급청구권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도 그 효력이 새로운 변형물인 공탁금출급청구권에 미치지는 아니한다. 5) 3. 물상대위권 행사의 시기 사업인정의 고시가 있으면 수용대상토지에 대한 손실보상금의 지급이 확실시되므로 토지수용의 재결이전 단계에서도 수용대상토지 근저당권자는 물상대위권을 행사할 수 있다. 6) 3) 대법원 1990. 12. 26. 선고, 90다카24816 판결 4) 법정질의회답 1992. 11. 19. 제2002호 5) 대법원 1998. 9. 22 선고 98다12812 판결 6) 대법원 1998. 9. 22 선고 98다12812 판결