법무연구 5권(2015.4)

14 법무연구 제5권 (2015. 4.) 현행 민사소송법에서는 소송비용을 지출할 자력이 부족한 자가 패소하지 않을 것이 분명한 경우에는 소송구조의 신청을 할 수 있다고 하고 있다(민사소송법 제128조 제1항). 13) 소송구조에 필수적 변호사 선임제도를 채택할 것인지 채택하지 않을 것인지, 또 채택 한다 할지라도 어떠한 형태로, 또 어느 정도로 할 것인지는 그 나라의 사법정책적 판단 의 문제라고 판단하기에는 성급한 결정일 수 있다. 왜냐하면 소송구조에서의 필수적 변호사선임제도 도입은 결국에 가서 전면적인변호사 강제주의 도입 제도로 전환될 가능성이 상당히 높고 이를 위한 국민적 여론을 보기 위 한 제도의 하나로 볼 수 있기 때문이다. 14) 우리 헌법은 모든 국민에게 헌법과 법률에 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 보장(헌법 제27조)하고 있는 이상, 국가가 자력이 부족한 당사자의 소송비 용의 부담을 덜어 주어 재판받을 권리를 실질적으로 보장하여야 한다. 그런데 여기서 당사자의 소송비용 부담이 문제인데 이를 해결하기 위해서 소송비용의 전부 또는 일부에 대하여 국가부담을 생각할 수도 있으나, 이는 일반 국민의 경제적 부 담 증가뿐 아니라 사법제도의 남용 우려 등을 고려할 때 너무 비현실적이다. 15) 또한 많 은 예산을 확보하여 소송구조 수혜자의 범위가 확대된다면, 국가가 변호사 비용을 부담 하게 되므로 오히려 남상소(濫上訴)의 우려가 있다. 실제로 국가가 변호사 비용을 부담 하게 되어 국민의 사적분쟁해결의 수단으로 소송이 일반화되어 재판이 남발된다면 변호 사 강제주의의 취지는 몰각될 가능성이 없지 않다. 16) 그리고 소송구조에서 변호사 강제주의를 실현함에 있어서 가장 큰 문제점은 당사자에 13) 소송구조의 활성화를 위해 1990년 개정시에 '자력이 없는'에서 '자력이 부족한'으로, '승소가망성이 없 는 것'에서 '패소가능성이 명백하지 아니한 경우'로 그 구조요건을 완화시켰다. 14) 1995년도부터 대법원의 주도로 오랜 개정작업 결과 민사소송법 개정안이 확정되었으며, 그 가운데 하 나가 변호사 강제주의의 도입이었다. 그 내용은 고등법원 이상 심급에서 소 또는 상소를 제기한 적극적 당사자는 변호사를 소송대리인으로 반드시 선임해야 한다는 것이었다. 하지만 이 제도는 공청회 및 입 법예고 과정에서 심한 반대의견에 부딪혀 2000년 11월 17일 국회에 회부된 민사소송법 개정안에서는 삭제되었다(1990년 민사소송법 개정안은 국회심의과정에서 변호사의 보수가 고액이고 법조선진국에 비 하여 인구에 대한 변호사 구성비률이 낮으며, 변호사비용의 소송비용화, 소송상 구조제도가 완벽하지 않으므로 시기상조라는 의견이 받아 들여져 채택되지 아니하였다). 위 미채택안은 1995년이 처음이 아 니고 1990년 민사소송법 개정시에도 위와 똑같은 내용으로 채택하려고 시도하였다(이동률, “민사소송 에서의 변호사 강제주의-미채택안을 중심으로-”, 저스티스 34권 6호, 한국법학원(2001), 130면). 15) 오세혁,“민사소송에 있어서 변호사강제주의”,인권과 정의 249호, 대한변호사협회(1997), 79면. 16) 이동률,“민사소송에서의 변호사 강제주의-미채택안을 중심으로-”, 저스티스 34권 6호, 한국법학원 (2001), 146면.