법무연구 5권(2015.4)

206 법무연구 제5권 (2015. 4.) 8. 근저당권자가 물상대위권을 행사하지 아니한 경우의 부당이득반환청구권 가. 원칙(다른 채권자에 대하여 청구권 불인정) 물상대위권의 행사방법으로 압류를 규정하고 있는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려 는 데에 있다. 따라서 근저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 근저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위 권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 근저당권자가 물상대위권 의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 근저당권의 등기가 된 것만 으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없다. 24) 따라서 근저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상, 다른 채권자가 그 보상금 또는 공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 근저당 권자는 이를 부당이득으로서 반환청구 할 수 없다. 25) 또한 근저당권에 의하여 담보된 채권이었으나 그 근저당목적물의 변형물인 금전에 대 하여 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 이상, 그 채권을 국세징수법 제81조 제1항 제3호에 규정된 ‘압류재산에 관계되는 저당권에 의하여 담보된 채권’으로 볼 수는 없다. 26) 나. 예외(제3취득자에 대하여 청구권 인정) 근저당권자가 근저당목적물에 갈음하는 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전 에 근저당물의 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우에는 근저당권 자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없게 된다. 이 경우 근저당권자는 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 근저당목적물의 교환가치 를 지배하고 있다가 근저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 근저당목적물의 소 유자는 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 근저당권자에게 근저당목적물의 교환가치를 24) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결 25) 대법원 2002. 10. 11. 선고, 2002다33137 판결 26) 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다46756 판결