법무연구 5권(2015.4)

근저당권자의 물상대위권 행사방법에 관한 소고 / 김인수 207 양보해야 할 지위에 있다가 마치 그러한 근저당권의 부담이 없었던 것과 같은 상태에서 의 대가를 취득하게 되는 것이므로 그 수령한 금액 가운데 근저당권의 채권최고액을 한 도로 하는 피담보채권액의 범위 내에서는 이득을 얻게 된다 할 것이다. 그리고 근저당목적물 소유자가 얻은 위와 같은 이익은 근저당권자의 손실로 인한 것 으로서 인과관계가 있을 뿐 아니라, 공평 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려 받아 손실자와의 사이에 재산상태의 조정을 꾀하 는 부당이득제도의 목적에 비추어 보면 위와 같은 이익을 소유권자에게 종국적으로 귀 속시키는 것은 근저당권자에 대한 관계에서 공평의 관념에 위배되어 법률상 원인이 없 다고 봄이 상당하므로, 근저당목적물 소유자는 근저당권자에게 이를 부당이득으로서 반 환할 의무가 있다. 따라서 근저당부동산이 제3취득자에게 소유권이전된 후 수용되었는 데 근저당권자가 물상대위권의 행사로서 수용보상금 또는 그 공탁금을 압류하지 않고 있는 사이에 제3취득자가 수용보상금 또는 그 공탁금 을 모두 수령해 간 경우, 제3취득 자는 근저당권자에 대하여 근저당권의 피담보채무액 상당의 부당이득반환의무를 진다. 27) 9. 물상대위에 의한 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 근저당권의 피담보채권 부존재가 확정된 경우 별도의 집행권원 없이 민사집행법 제273조 제1항에서 정한 근저당권 증빙서류의 제출 로서 근저당물에 갈음하는 채권의 압류 및 전부명령을 발령받는 근저당권에 기한 물상 대위권의 행사절차는, 근저당권의 실행과 마찬가지로 채권 및 기타 재산권에 대한 강제 집행에 준하여 절차가 진행되는 관계로 민사집행법 제49조 제1호, 제50조의 규정이 준 용될 뿐만 아니라 민사집행법 제266조 제1항 제3호, 제2항에서 정한 담보권실행절차 취소규정의 적용도 받게 되므로, 그 실질에 있어서 위 각 규정에서 정한 취소서류에 준 하는, 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 근저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결 정본이 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 혹은 재항고심 계류중 제 출된 경우에는 그 항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 한다. 28) 27) 대법원 2009. 5. 14 선 고 2008다17656 판결 28) 대법원 2008. 10. 9.자 2006마914 결정