법무연구 5권(2015.4)

208 법무연구 제5권 (2015. 4.) 10. 물상대위권을 행사할 수 있는 기회를 상실하게 한 사업시행자의 불법행위책임 사업시행자의 잘못으로 무효인 토지수용재결이 이루어지고 수용재결의 적법성을 믿은 근저당권자가 수용절차에서 물상대위권을 행사하였는데, 사업시행자가 상당한 시간이 경과한 후 재차 수용절차를 진행하면서 근저당권자에게 협의나 통지를 전혀 하지 아니 하고 최초 수용재결의 무효사실이나 무효원인사실도 알리지 않음으로써 이미 적법한 물 상대위권 행사로 근저당권의 효력이 소멸하였으리라는 신뢰가 형성된 근저당권자로 하 여금 적법한 물상대위권을 행사할 수 있는 기회를 상실하게 하였다면, 사업시행자의 최 초 수용절차의 잘못과 이후 수용절차에서 근저당권자에게 협의나 통지의 불이행 및 최 초 수용재결의 무효사실이나 무효원인사실을 알리지 않은 일련의 행위와 근저당권자의 물상대위권 행사 기회의 상실 사이에는 상당인과관계가 있으므로, 이러한 경우 사업시 행자는 불법행위책임을 질 수 있다. 29) 그러나 수용 토지의 근저당권자가 어떠한 경위로든지 수용보상공탁금이 토지소유자에 의하여 출급되어 그 일반재산에 혼입되기 전에 물상대위권을 행사할 수 있는 충분한 시 간적 간격을 두고 토지가 수용된 사실을 알게 되었음에도 불구하고 물상대위권을 행사 하여 토지소유자의 공탁금출급청구권을 압류하지 아니함으로써 우선변제를 받을 수 없 게 된 경우에는, 근저당권자가 토지수용보상금으로부터 우선변제를 받지 못한 것이 사 업시행자가 근저당권자에게 토지수용과 관련하여 토지수용법령에 의한 협의나 통지를 하지 아니한 데에 그 원인이 있는 것이라고는 할 수 없을 것이다. 30) Ⅲ. 전세권근저당권자의 물상대위권 행사 1. 서언 전세권은 존속기간의 만료로 소멸한다. 전세권이 소멸하면 전세권설정자는 전세권자 에 대하여 전세금반환의무를 진다. 다만 전세권설정자의 전세금 반환의무와 전세권자의 29) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다35842 판결 30) 대법원 2003. 4. 25. 선고 2001다78553 판결