법무연구 5권(2015.4)

214 법무연구 제5권 (2015. 4.) 소멸하면 전세권 가압류의 효력은 전세금반환채권에 미치고, 전세권근저당권은 소멸한다. 따라서 전세권근저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권 행사에 기한 압류 및 추심 또는 전부명령을 받지 않았다면 부동산소유자는 전세권근저당권자에게 전세금 을 반환할 수 없다. 38) 다만 전세금반환채권에 대하여 가압류의 효력이 미치고 있으므로, 부동산소유자는 전 세금에 대하여 가압류에 기한 민사집행법 291조, 248조1항에 의한 집행공탁을 할 수 있다. 가압류에 기한 민사집행법 291조, 248조1항에 의한 집행공탁 이후라도 공탁금이 출급 되기 이전이면, 전세권근저당권자는 공탁금출급청구권에 대하여 제3채무자를 국가(공탁 관)로 하여 물상대위권 행사에 기한 압류 및 추심 또는 전부명령을 얻을 수 있고, 그 압류 및 추심 또는 전부명령이 국가(공탁관)에게 송달되면 국가(공탁관)는 공탁사유신고 를 하고, 그 배당절차에서 전세권근저당권자는 우선배당받을 수 있을 것이다. 그러나 위 가압류에 기한 집행공탁 이전에 전세권근저당권자가 물상대위권을 행사하 여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심 또는 전부명령을 얻어 부동산소유자에게 송 달되면 부동산소유자는 가압류와 물상대위 압류 및 추심 또는 전부명령의 경합에 기한 민사집행법 248조1항에 의한 집행공탁을 할 수 있다. 물론 그 경우의 배당절차에서 가압류채권자의 선순위 가압류가 있어 형식상 압류가 경합되었다 하더라도 전세권근저당권자의 물상대위권 행사는 가압류채권자보다 우선하 므로, 전세권근저당권자가 우선 배당을 받게 될 것이다. 39) 경매절차에서 전세권의 목적부동산이 환가되어 전세권자에 대하여 피담보채권인 전세 금반환채권에 대한 배당이 이루어지는 경우 전세권근저당권자는 전세권자에 대한 배당 금의 지급 전에 전세권자의 배당금지급청구권에 대하여도 물상대위권을 행사할 수 있다. 그러나 전세권 가압류의 경우에 그 가압류의 효력은 전세권자의 배당금지급청구권에 도 미치나, 전세권근저당권의 경우에는 전세권자에 대하여 피담보채권인 전세금반환채 권에 대한 배당이 이루어지더라도 전세권자의 배당금지급청구권에 대하여 근저당권의 효력이 미치지 않는다. 따라서 전세권근저당권자는 전세권자에 대한 배당금의 지급 전 38) 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 39) 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결