법무연구 5권(2015.4)

필수적 변호사선임제도에 대한 검토보고서 19 로마법은 법절차에 있어서 대리는 배재되어 있었으나, 가장의 지위에서 대변인이나 조력자로서 역할을 하는 자는 있었다. 그러나 그들은 직업적인 것은 아니었고 주로 미 성년자, 부녀자, 행위무능력자 등에 봉사하는 것이었다. 그들은 직접적인 대리인은 아니고 당사자의 조력인이나 보조인(Herfer oder Beistand)의 지위에 불과하였는데 당사자들은 그들로부터 주로 전문적인 지식이나 견해 를 얻게 되었다. 24) 그래서 서서히 당사자가 직접 출석하여 재판을 받는 원칙의 예외를 만들기 시작하였으나 그 원칙을 무너뜨린 것은 아니었다. 대변인은 출석한 당사자의 옆에 서서 그를 위하여 주장을 하였다. 25) 당사자가 그 대 변인의 표현에 대하여 동의하지 않으면 스스로 이를 수정하거나 법원은 이를 고려하지 아니하였다. 그런데 법원의 소송절차가 엄격해짐에 따라 형식상의 조그만 하자가 있더라도 패소의 가능성이 있기 때문에 오히려 법지식이 있는 대변인에게 그 절차를 위임하게 된다. 이 러한 요구는 새로운 법과 공법규정들을 통하여 시간이 경과함에 따라 증가하게 된다. 법적인 소양을 갖춘 조력자를 선출하고 그에게 위임할 필요성은 진보적인 법의 발전에 따라 당사자 스스로 소송을 수행할 수 없고, 대변인을 통제한다던지 수정할 수 없게 되 었음이 명백하게 되었다. 여기서 변호사강제주의의 싹이 트게 된다. 독일에서 변호사강제주의 반대의견의 대표적인 학자인 Schwartz에 의하면 변호사강 제주의는 너무나 불명료하고 비사회적이며 법원과 당사자들 사이에 유상의 중개인이 설 치한 '칸막이벽'(Scheidwand)이므로 이를 제거해야만 한다는 데 근거를 두고 있다. 26) 혹은 압박하는 변호사 족쇄, 법관의 직접적인 인식의 침해, 직접심리주의나 구술주의의 침해가 이루어지고, 변호사는 한쪽 당사자의 대리인이므로 단지 사건을 그 관점으로 밖 에 파악하지 못하여 그것에 맞게 분류되고 단장되며 얼버무려 진다는 것이다. 또 구법 24) Peter Hertel, Der Anwaltszwang, Dissertation, Goettingen 1978,S.5. 게르만법에서는 아직 절차적 인 규범화는 없었다. 게르만법에서는 소송절차를 문답으로 예견(주장과 반대주장)하고 있었다. 대변인 (Vorsprecher) 은 지역적으로 많은 어려움을 가지고 88년대까지 법정에 설 수 있도록 투쟁하였다. 따 라서 당사자가 직접 출석하여 재판을 받아야만 하는 것을 직접출석의 원칙(Grundsatz des persoenlichen Erscheinens der Parteien) 이라고 한다 (김경선, ‘독일에 있어서 변호사강제주의“ 재판자료 제74집,161면 재인용). 25) 김경선, 앞의 논문, 161면. 26) Schwartz S. 748 (김경선, 앞의 논문, 165면 재인용).