법무연구 5권(2015.4)

288 법무연구 제5권 (2015. 4.) Ⅰ. 들어가는 말 1. 문제의 소재 ①要點 ; 부동산 또는 유체동산을 집행목적물로 삼아 점유이전금지가처분이 집행된 후 동일 목적물에 대하여 다른 채권자의 점유이전금지가처분이 집행될 수 있는지에 관한 글이다. ②恒定 ; 가처분 중 계쟁물가처분은 본안재판 전에 목적물(부동산 또는 유체동산)의 현상을 유지시켜 본안집행을 원활하게 하려는 보전처분으로서, 주관적인 당사자와 객관적인 목적물의 각 현재 상태를 항정시킴으로써, 가처분집행이 완료된 후에 목적 물의 변동(주관적인 당사자의 변동 및 객관적인 상태의 변동)이 있더라도 가처분 당 사자 간에 상대적으로 그 변동의 효력을 주장할 수 없는 효력이 있다. ③占有執行 ; 가처분에는 처분금지가처분과 점유이전금지가처분이 있어, 전자는 주로 부동산을 목적물로 삼아, 후자는 부동산과 유체동산을 목적물로 삼아 각 집행되는 것이 보통인데, 전자는 등기집행으로 얼마든지 가처분권자의 집행경합이 가능하지 만, 후자는 점유집행이어서 후술하는 바와 같이 판례의 해석상 집행경합이 불가능한 것처럼 생각할 수도 있어 그 불합리한 점을 규명하려고 한다. ④判例 ; 점유이전금지가처분의 집행에서 제1차 가처분권자(甲)는 점유자를 Ⓐ로 지목 하여 가처분집행 후, 제2차 가처분권자(乙)는 점유자를 Ⓑ로 지목하여 가처분집행의 경우, 판례는 “…위 제2차 가처분의 집행은 불허되어야 할 것인바…”라고 표현하 면서 甲은 제2차 집행에 대하여 집행이의(법16조)나 제3자이의(법48조)로 취소할 수 있다는 취지여서, 1) 마치 제2차 가처분의 집행은 잘못이므로 가처분집행의 경합은 불가능하다고 해석할 수도 있으므로, 위와 같은 사안에서 가처분집행의 경합을 거부 하는 집행실무가 있어 문제다. 2) ⑤保全處分 ; 목적물(부동산 또는 유체동산)에 대한 점유이전금지가처분은 집행법원의 공시명령에 따라, 실무상 집행관의 점유집행과 더불어 고시문(집행관에게 점유가 이 전된 사실)을 게시함으로써 집행이 종료되는데, 집행종료 이후에 (등기집행인 부동 1)대결81.8.29. 81마86 (다만 이후에 동일요지의 판례는 아직까지 없음) 2)당사자의 항정과 관련해서 위 제1차 집행에서는 甲과 Ⓐ 간의 항정이고, 제2차 집행에서는 乙과 Ⓑ 간의 항정이지, 甲乙간의 항정이 아니기 때문이다.