법무연구 5권(2015.4)

290 법무연구 제5권 (2015. 4.) Ⅲ. 점유이전금지가처분 1. 개념 가. 점유자의 항정 본안재판인 유체물인도청구소송의 변론종결 전에 피고인 점유자(Ⓐ)가 바뀌면, 바뀐 점유자(Ⓑ)에게는 기판력이 미치지 않아(민소법218조), 7) 다시 Ⓑ상대로 새로운 제소의 불편이어서, 그 불편을 없애려면 본안집행시까지 잠정적인 보전처분이 필요하다. 즉 목 적물의 현상이 유지되면서 점유자(Ⓐ)가 항정되는 제도가 계쟁물가처분(법300조1항)의 일종인 점유이전금지가처분인데, 이는 목적물처분의 금지 또는 제한은 아니다. 8) 위 가 처분집행으로 당사자(채권자 채무자) 사이에 당사자항정의 효력이 있어, 9) 가처분집행 후 점유이전(Ⓐ⇒ Ⓑ)이라도 가처분권자는 가처분채무자(Ⓐ)를 점유자로 삼아 본안소송이 가능하고, 피고Ⓐ에 관한 본안승소판결에 Ⓑ로의 승계집행문부여로 본집행(인도집행)이 가능하다. 10) 한편 위 당사자항정은 점유자의 항정이지 목적물의 소유권침해가 아니므로 목적물의 소유자는 인도청구권자의 가처분집행에 대하여 제3자이의(법48조)를 할 수 없다. 11) 나. 집행대상과 피보전권리 점유이전금지가처분의 집행대상인 유체물은 채무자의 특정된 책임재산으로서, 물리적 형체가 있는 부동산과 동산이고, 피보전권리인 유체물의 인도청구권은 물권, 채권, 등 기의 가능성 여부 등을 묻지 않으며, 인도청구권의 기초권리는 소유권 외에 점유권도 포함되고(민법208조), 12) 저당권을 제외한 제한물권(지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질 권)과 채권계약(매매, 임대차 등)에 기초한 청구권도 포함된다. 13) 6)㉠대판98.2.27. 97다45532[3] ㉡대판99.2.9. 98다42615[1] 7)우리 민소법은 소송제기 당시의 당사자가 항정되는 제도(독일민소법265조, 325조, 727조)가 없기 때문 이다. 한편 우리 민소법에서도 본안변론종결 후에 당사자변동은 가처분집행 없이도 승계집행문부여로 집 행가능이다(민소법218조1항). 8)대판87.11.24. 87다카257[다] 9)대결96.6.7. 96마27[2] 10)대판99.3.23. 98다59118[2]후단 11)대판02.3.29. 00다33010 12)㉠대판67.2.21. 66다2635 ㉡대판67.4.4. 66다2641