법무연구 5권(2015.4)

292 법무연구 제5권 (2015. 4.) 4. 현상의 유지와 변경 가. 집행목적물의 현상변경 ①現狀變更 ; 점유이전금지가처분목적물의 현상변경은 객관적과 주관적이 있어, 객관 적(목적물의 객체)변경은 1)증개축으로 건물의 동일성 상실, 2)동일성은 있어도 건물 개조로 인한 과다한 유익비상환의무의 부담, 3)본래 용도와 다른 용도로 건물개조, 4)나대지에 건물신축, 5)토지의 용도변경(임야개간으로 대지화 등) 등인데, 단순히 목적물의 현상보존을 위한 수선이나 내부장식의 변경 등은 현상변경이 아니다. 주관 적(목적물에 대한 권리주체)변경은 임대, 전대, 임차권양도, 사용대차, 매도, 증여 등인데, 채무자가 제3자에게 목적물의 전부 또는 일부의 점유를 이전하거나 제3자가 무단으로 점유하는 경우다. ②直接保管 ; 목적물의 객관적 또는 주관적 변경이면, 당초 사용허가조건의 위반으로 보아 채무자의 사용을 중지하고 집행관이 직접보관할 수 있는 지에 관하여, ㉮별도 의 집행권원 없이도 가능하다는 적극설, ㉯가처분명령과는 별도의 집행명령인 수권 결정으로 대체집행(법260조)할 수 있다는 집행명령설, ㉰별도 가처분명령이 필요하 다는 신가처분명령설 등으로 견해가 갈리는데, 실무는 ㉯설에 따르고 있어[재민 2003-4(재판예규1229호) 제11조] 타당하다. 나. 객관적 변경과 원상회복 집행목적물의 객관적변경이면 집행관은 보관책임자로서 원상회복을 경고할 수 있겠지 만, 경고에 불응이면 집행관이 변경결과를 제각(除却)하여 원상회복할 수 있는지에 관 하여, ㉮별도의 집행권원 없이 변경결과를 제거하고 원상회복할 수 있다는 집행관제거 설, ㉯변경 중이거나 변경 직후에는 자력구제가 가능하지만, 변경이 이미 기정사실화이 면 집행명령이 필요하다는 절충설, ㉰가처분집행으로 현상변경금지(부작위)의무가 발생 되므로 부작위위반의 결과를 제각하고 원상회복할 수 있는 수권결정으로 대체집행(법 260조)할 수 있다는 집행명령설, ㉱별도 가처분명령이 필요하다는 신가처분명령설 등의 견해가 있으나, ㉰설이 통설실무로서(註釋Ⅶ-705쪽) 타당하다.