법무연구 5권(2015.4)

가처분집행의 경합 / 신현기 293 다. 주관적 변경과 수인의무 ①占有排除 ; 주관적변경이면 가처분단계에서 집행관은 제3자의 점유를 배제(퇴거)할 수 있는지에 관하여, ㉮별도 집행권원 없이 가능하다는 적극설, ㉯제3자가 채무자와 통모로 점유 중이면 승계집행문만으로 가능하나 무단점유는 별도 가처분명령이 필요 하다는 승계집행설, ㉰통모점유는 승계집행문만으로 가능하지만, 무단점유는 승계집 행문과 수권결정(집행명령)이 필요하다는 절충설, ㉱통모점유는 승계집행문과 수권 결정이, 무단점유는 별도 가처분명령이 각 필요하다는 집행명령설, ㉲통모여부를 불 문하고 항상 별도의 가처분명령이 필요하다는 신가처분명령설, ㉳제3자의 점유는 가 처분채권자에게 대항할 수 없고, 본집행단계에서 가처분의 항정효에 따라 제3자의 점유를 배제하는데 아무런 지장이 없어, 결국 가처분단계에서 구태여 미리 점유배제 (퇴거)를 실시할 필요가 없다는 불필요설 등이 있으나, 판례는 16) 적극설에 반대하면 서 가처분은 당사자항정 효과만 있지 가처분단계에서 직접 점유배제를 강제할 수는 없고, 본집행단계에서 승계집행문을 부여받아 점유배제가 가능하다는 취지인데, 변 론종결후의 승계인에게만 판결효력이 미치는 당사자승계주의여서(민소법218조1항) 판례의 태도가 상당하다. ②受忍義務 ; 주관적변경이면 가처분의 당사자항정효로 채무자의 목적물점유가 현재 점유자(제3자)에게 승계되어 본안승소판결에 승계집행문부여로 강제집행이 가능하지 만, 가처분집행의 효력은 당사자 간에만 상대적 효력이어서, 가처분채권자 아닌 제3 자와의 관계에서 채무자는 점유자가 아니므로, 17) 본안집행의 수인의무에 따라 승계 집행문으로 강제집행이 가능한 자의 범위에 관하여, ㉮점유의 선악의를 불문하고 점 유를 승계한 모든 제3자라는 전원설, ㉯명문규정은 없어도 선의ㆍ무과실로 목적물의 점유자는 보호되어야 마땅하므로 악의의 제3자만이라는 악의설, ㉰선의의 제3자라도 그 보호가 실체법규의 적용 내지 유추적용이 가능한 범위 내에서만 제외되고 그 적 용이 없으면 포함된다는 적용설 등이 있으나, 여기서의 점유에 선악을 따질 성질이 아니어서 ㉮전원설(全員說)이 상당하다. 16)대판99.3.23. 98다59118[2] 17)대결96.6.7. 96마27[2]後段