법무연구 5권(2015.4)

294 법무연구 제5권 (2015. 4.) Ⅳ. 검토 및 결론 1. 판례와 문제점 이 글에 들어가면서 언급한 전술(Ⅰ.1.③)을 참조 바란다. 2. 판례의 검토 위 판례(81마86)는 다음 4가지 이유로 가처분명령에 대한 구제절차가 아니라 잘못된 가처분집행에 대한 구제절차에 주안점을 둔 것이다. ①보전명령에 대한 구제방법으로 채무자는 이의절차(법283조, 301조) 아닌 다른 불복 방법(항고, 재항고, 청구이의, 보전처분취소의 소)은 허용되지 않아, 보전처분의 배 척재판에 대한 즉시항고에 따른 항고법원의 보전명령도 이의만 가능하지, 재항고(또 는 특별항고)는 불가능하다는 것이 확고한 판례의 태도다. 18) ②이의절차 아닌 방법으로 사실상 선행보전처분의 내용을 폐지･변경･집행을 배제하여 목적을 달성하려는 후행보전처분은 허용되지 않는 다는 것이 판례의 태도다. 19) ③가처분명령의 효력은 그대로 유지한 채 잘못된 가처분집행의 효력만을 다투는 방법 으로서, 채무자는 집행방법에 관한 이의절차(법16조)로 구제될 수 있고, 또한 목적물 의 진정한 소유자는 제3자이의(법48조)로 구제될 수 있음은 당연하기 때문이다. ④위 판례(81마86)의 표현 중 “…제2차 가처분의 집행은 불허되어야 할 것…”이라는 표현은 집행절차의 구제를 위한 절차가 잘못 집행되었다는 점을 전제하는 것일 뿐, 제2차 집행이 전적으로 불가능하다고 해석할 것은 아니기 때문이다. 3. 결론 가처분의 모순･저촉여부는 집행단계 아닌 집행효력의 문제로서 집행관이 판단할 사항 이 아니고 나중에 재판기관이 판단할 수 있는 기회가 제공되어야 마땅하다. 따라서 점 18)㉠대결73.7.26. 73마656 ㉡대결91.3.29. 90마819 ㉢대결92.8.29. 92그19[가] ㉣대결95.10.10. 95마 728 ㉤대결99.4.20. 99마865 ㉥대결08.5.13. 07마573 ㉦대결08.12.22. 08마1752 19)대결92.6.26. 92마401[다]