법무연구 5권(2015.4)

가처분집행의 경합 / 신현기 295 유자Ⓐ를 Ⓑ로 오인하여 집행하든, 제1차 집행 후 제2차 집행 당시에 점유자가 바뀌었 든 불문하고, 선행가처분의 집행에도 불구하고 후행가처분의 집행으로 집행경합이 가능 하고, 이후 구제절차(집행이의, 제3자이의 등)로 구제되거나 실체관계는 본안소송절차에 서 가려질 문제라고 본다. 즉 동일한 목적물에 관하여 동일한 점유자를 상대로 다른 채 권자가 각자의 피보전권리로 점유이전금지가처분의 경합은 이론의 여지 없이 가능하고, 그 진정한 피보전권리는 본안소송에서 가려질 문제다. 또한 동일 목적물에 대해서 채무 자(점유자)를 달리 지정하여 각 다른 채권자의 집행이라도 집행경합은 가능하다고 본 다. 설사 동일한 집행관의 집행이라도 집행관은 소유자가 누구인지의 실체관계를 따질 권한과 의무도 없으므로 집행경합이 가능하다. 20) 한편 선행가처분과 상호 모순ㆍ저촉되 는 후행가처분은 선행가처분의 취소라야 집행가능이라는 취지의 종전판례는 21) 집행절차 와 효력을 구별하지 않은 잘못으로 보인다. 20)점유이전금지가처분의 집행에서 집행목적물의 소유권 여부를 따지지 않고 그 점유(소지)만의 외관으로 집행하는 집행관으로서, 동일한 집행관이면 선행집행에서 소유자를 Ⓐ 로 보았는데 후행집행신청이 소유 자를 Ⓑ 라고 지적했어도 집행경합을 하고나서 그 실체적인 문제는 나중에 재판으로 가려져야 한다고 생 각한다. 21)대판64.8.31. 4294민상908