법무연구 6권(2016.8)

154 법무연구 제6권 (2016. 8.) Ⅰ. 서 론 상업등기선례의 이해를 위해서는 등기관의 형식적 심사권 1) 에 관한 이해가 필수이다. 그 대표적인 예로, ⅰ) 총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있더라도 등기 신청서에 첨부된 총회의 의사록이 형식적 요건을 갖추고 있고 공증인의 인증을 받았으 며 그 의사록 등의 기재에 의하여 등기할 사항이 유효하게 존재하는 것으로 인정되는 이상 등기부 및 신청서와 그 첨부서면 만에 의하여 등기신청의 적법 여부를 판단하여야 하는 등기공무원으로서는 그 등기신청의 수리를 거부할 수 없으며, 2) ⅱ) 주식회사 설 립 시 발기인별로 주식의 발행가액을 달리한 설립등기신청이 있는 경우에도 등기관은 형식적 심사권만 가지고 있으므로 주주평등의 원칙에 반하는지 여부와 관계없이 그 설 립등기신청을 수리할 수 있으며, 3) ⅲ) 채무초과회사를 소멸회사로 하는 흡수합병등기 의 신청의 경우, 흡수합병으로 소멸하는 회사가 채무초과회사가 아님을 소명하는 서면 은 신청서에 첨부하여야 하는 서면이 아니므로, 이러한 서면을 첨부하였다 하더라도 등 기관은 소멸회사가 채무초과회사인지 여부를 심사할 수 없다. 따라서 채무초과회사를 소멸회사로 하는 합병은 등기관의 형식적 심사권으로 인해 그 등기가 가능하다. 4) 위 몇 가지 예에서 살펴본 바와 같이 상업등기에 있어서 어느 등기신청에 대한 등기관의 수리 여부 및 각하 여부를 결정하기 위한 잣대는 학설이나 판례가 아닌 등기관의 형식 적 심사권임을 알 수가 있다. 1981. 7. 1.부터 발표된 상업등기선례 약 360여개의 요지 를 분석하여 보면, 상업등기에 있어서 등기관의 형식적 심사권이 초지일관 적용됨을 확 인할 수 있다. 등기관의 형식적 심사권과 관련하여 거의 유일하게 형식이 아닌 요건이라는 실질을 강조하는 상업등기선례가 눈에 뛰게 되는데, 그가 바로 지점의 요건에 관한 선례이다. 즉, ⅰ) 주식회사가 정관 소정의 절차를 밟아 출장소를 설치하였으나 그 출장소가 지점 과 동일한 업무를 집행하거나 지점으로서의 요건을 갖춘 이상 반드시 지점설치등기를 하여야 하며, 5) ⅱ) 출장소가 지점으로서 등기능력이 있기 위해서는, 본점의 지휘를 받 1) 등기관의 심사권과 관련한 논의는 ‘Ⅳ. 등기관의 심사권’ 참조. 2) 상업등기선례 제1-72호, 등기선례 제3-995호, 상업등기선례 제2-129호 등 참조. 3) 상업등기선례 제1-87호 4) 상업등기선례 제2-78호